25 Ocak 2013
TAMER ÇETIN*
Başbakan Erdoğan'ın, güçlerin ayrılığına ilişkin sözleri çokça
tartışılırken, asıl vurgunun yapıldığı ve tartışmanın merkez kavramı
olan kamu yararı (milletin menfaati) üzerine pek az şey söylendi.
Nedeni
basit. Kamu yararı, akademik literatürde de üzerinde fikir birliğine
varılmış ve üstesinden gelinebilmiş bir kavram değildir. Oldukça
muğlaktır. Bununla birlikte, güçlerin ayrılığı durumunda kamu yararına
ilişkin normatif yaklaşımlar serdetmek mümkün.
Belki böylelikle
uygulamada ne olması gerektiğine dair de yol gösterici çıkarımlar yapmak
mümkün hale gelebilir. Kamu yararının, anayasal omurga unsurlardan biri
olduğu düşünülürse, ilgili kavram üzerine tartışma, özellikle yeni
anayasa yapma süreci açısından da yol gösterici olacaktır.
Birey-birey,
birey-toplum ve hassaten birey-devlet ilişkilerinde gücün temerküz
ettiği temel aktör olarak modern devletin, toplum zaviyesinden
ehemmiyeti, kamu yararını artırmayı öne alan kamu politikaları
üretmesidir.
Bu oyunda devlet, bireye ve topluma karşı güç bakımından
baskın aktör olmasına rağmen, asil/asıl olan birey ve onun oluşturduğu
toplumdur. Birey veya toplum, devleti, elindeki gücünü toplum lehine
kullanması için yetki delege ettiği bir vekil olarak görmektedir.
Dolayısıyla bu oyunda birey asil, devlet ise vekildir. Esas olan birey
ve toplum olduğuna göre devletin varlık sebebi de bireyin refahını
maksimize etmektir.
Bu anlamda devletin varlık sebebi, kamu yararının
maksimize edilmesidir. Şu halde devlet tarafından dizayn edilen tüm kamu
politikaları da aynen devletin dizaynı gibi kamu yararına göre
şekillenmelidir.
Ve bu kamu yararı içinde varoluşsal bir gereklilik
olarak kamu politikaları, devleti bireye/topluma göre değil de,
bireyi/toplumu devlete göre öne alan bir içerik tercih etmek zorundadır.
Sonraki aşama, kamu yararının hesaplanmasında hangi yöntemin tercih
edileceğidir.
Hakim teorik yaklaşımlar ve tarihsel sürecin gösterdiği
ampirik kanıt, kamu yararının, devleti yücelten politik tercihler
yerine, bireyi önceleyen tercihlerde yattığına işaret etmekte. Bu
perspektif, tüm kamu politikaları, anayasal ve yasal düzenlemeler için
de geçerli.
Şu halde güçlerin ayrılığı temelinde dizayn edilmiş
olan modern demokrasilerde kamu yararını, asil-vekil perspektifinden
nasıl açıklayabiliriz?
Eğer yukarıda sözü edildiği gibi devlete bir
sözleşme yoluyla politika yapma yetkisinin delege edildiği bu oyunda,
asil olarak birey/toplum ve vekil olarak devlet görülüyorsa, bir sonraki
aşama olarak güçlerin ayrılığı durumunda hangi kuvvet, asil ve hangisi
vekil konumunda olacaktır?
Daha önceki Zaman Yorum yazımda detaylı
anlatıldığı gibi yerleşik bilimsel algı, güçlerin ayrılığı modelindeki
politika yapma süreçlerinde, yasama, yürütme ve yargıya rol biçmekte ve
bu oyunda asil olarak yasamayı görmektedir.
O halde demokratik bir
seçimle politika yapma yetkisi devredilerek iş başına gelmiş olan yasama
kurumu da kamu yararının hangi politikalarda olduğunu belirlemek
konusunda asıldır.
Yürütme ve yargı, yani bürokrasi ve mahkemeler,
yasama yetkisini elinde bulunduran politikacıya tabi olmaktadırlar. Son
dönemdeki tartışma bağlamında söylersek, vekil olarak bürokrasi, asil
olarak yasama tarafından belirlenen kararları yerine getirmekle ve yine
vekil olarak mahkemeler de, yasama sürecinde kararlaştırılan politik
tercihlerin yerindeliğini denetlemekle görevlidir.
Nasıl ki devletin,
asil olan birey karşısında varlık sebebi birey üzerinden kamu yararını
tayin etmekse, yürütme ve yargının da, bireyi ilk elden temsil
kabiliyetini haiz olan yasama karşısında rolü, yasamanın belirleyiciliği
üzerinden kamu yararına hizmet etmektir.
Şüphesiz bu yapıda özellikle
yargının, yasama ve yürütme üzerinde denetim sorumluluğu bağımsız bir
şekilde devam etmelidir, ancak bir kamu politikası belirleme ve uygulama
sürecinde, kamu yararının hangi politik tercihte olacağının tayin
edicisi, asil olarak yasamadır.
Bu kabul, demokrasinin sonucudur.
Demokratik sistem, bunu gerektirir. Bu sistemde nihai politikanın, kamu
yararının maksimize edildiği birinci en iyi sonucu verip vermeyeceği
tartışmalıdır.
Ancak aksi herhangi başka bir durum daha fazla tartışmalı
olduğundan, modern dünyanın tasarımcıları, bireysel hak ve
hürriyetlerin, sistemin kendisinden daha ileriye gittiği bu post-modern
zamanlara bu birinci en iyi olmayan sistemi miras olarak bırakmışlardır.
Şimdi kendini demokrasiden yana tanımlayanların, demokrasinin sonucu
olan bu yapıya burun kıvırmaları samimiyetsizlik veya sistemi menfaatine
manipüle etmektir. Türkiye'de muhalefet, bu duruma karşılık gelmekte.
Çünkü muhalefetin gizli iktidarı yıllar boyunca bu yapıya dayanmaktaydı.
Bu
teorik arka plan bağlamında Türkiye'deki durumu inceleyebiliriz.
Türkiye'de sistem, tam da Başbakan'ın hayıflandığı duruma karşılık
gelmektedir. Son 10 yıl, geleneksel bürokratik yapının, yasama önündeki
engelleyici unsurlarının törpülendiğine tanıklık etti.
Ancak yargı için
aynı şeyi söylemek mümkün değil. Yargı, özellikle de yüksek yargı,
belirlenen kamu politikalarının anayasaya uyumluluğundan ziyade,
yerindeliğini inceleyerek, politika yapma süreçlerinde vekil rolünün
dışına çıkmaktadır.
Bunu yaparken de kamu yararını, milletin tercihine
göre değil, devleti öne alarak tayin etmektedir. Şu durumda yukarıda
sözü edilen teorik kabulü baz alırsak, bazı çıkarımlar yapmak mümkün
hale geliyor.
Öncelikle Türkiye'de yargının, yerindelik denetimi
yapması, politika yapma süreçlerinde açıkça üzerine düşen rolün dışına
çıktığı anlamına geliyor.
Demokratik politika yapma süreçleri, güçlerin
ayrılığı modelinde yargıya böyle bir görev ihdas etmiyor. Türkiye'de
yargı, devletçiliği temel şiar olarak alıp toplumsal, siyasal ve
ekonomik ilişkileri bunun üzerinden dizayn eden bir kamu yararı
perspektifini, anayasal olarak meşrulaştıran formel ve enformel derin
kurumsal yapımız üzerinden kendine böyle bir rol devşirmiş görünüyor.
Oysa açıktır ki, güçlerin ayrılığı modelinin teorik temelleri, yargıya
böyle bir görev ve/veya ödev yüklemiyor. Yargının, özellikle yüksek
yargının, güçlerin ayrılığı modelindeki görevi, yasama tarafından tayin
edilen politikaların, anayasaya uygunluk denetimini yapmaktır.
Ancak
Türkiye için sorun bununla da bitmiyor. Yargı, eğer belirlenen
politikaları, anayasaya uygunluk açısından değerlendirecekse, bunu
yaparken de katı ve demode bir kamu yararı görüşü benimsiyor.
Bunu
anlamak için mevcut anayasada ve Anayasa Mahkemesi kararlarında
geleneksel kamu yararı görüşünün ne olduğuna bakmak gerekiyor.
Türkiye'de örneğin kamu hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin kamu yararı
tanımı, çok sığ, dar kapsamlı ve muğlaktır. Örneğin 1982 Anayasası,
kamu hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olarak, hem özelleştirmeye hem
de kamulaştırmaya açık tanımlamalar yapmaktadır.
Serbest piyasa
ekonomisinin, politikacılar tarafından benimsenebileceğini kabul
etmektedir, ancak devletçilik ilkesi temel ilkeler arasında yer
almaktadır.
Anayasamızın bu yapısı, politikacıların, kendi siyasi
görüşlerine uygun politika gütmelerini mümkün kılma gayreti olarak
açıklanabilirken, pratikte aksine neden olduğu da söylenebilir.
Her
durumda bu çarpık anayasal kurumsal dizayn, politika yapma süreçlerinde
belirlenen kamu politikalarının, anayasaya uygunluğu ve kamu yararının
nerede olduğu konusunda yargı içindeki bulanıklığın temel unsuru
olmaktadır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay, defalarca, kamu
hizmetlerinin özelleştirilmesine ilişkin politik kararları, kamu yararı
gereği devlet tarafından yerine getirilmelidir diyerek reddetmiştir.
Aynı şekilde Anayasa Mahkemesi'nin parti kapatmaları, kamu yararı
gerekçesiyle gerçekleşmiştir. Bu durum, mahkeme yapısının 2002 sonrası
değişimiyle kısmen farklılaşsa da pek çok örnekte kendini göstermeye
devam etmiştir.
Oysaki kamu hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin tüm
politik kararın temel belirleyicisi iktisattır ve iktisadın, bu
konularda kamu yararının hangi politik tercihte olması gerektiğine
ilişkin yaklaşımı nettir.
Hükümet, bu anlamda iktisadın yön vermesine
göre politika belirlerken, yargı, bu değişim sürecine henüz adapte
olabilmiş değil.
Dolayısıyla yargı mekanizmasının kurumsal temellerini
teşkil eden anayasal yapımız ve yargıçların hukuk nosyonlarının,
iktisadın belirleyiciliğine göre yeniden dizayn edilmesi ve kamu
yararının bu bağlamda şekillenmesi gerekmektedir.
Eğer iktisadi
konularda illa ki anayasal bir düzenleme yoluyla kamu yararının
tanımlanması hedefleniyorsa, tek madde olarak, mülkiyet haklarının ve
sözleşmelerin anayasal teminat altına alınması sağlanabilir.
Bunun
dışında iktisadi konulara ilişkin herhangi bir anayasal düzenleme,
yasama, yürütme ve yargı arasındaki etkileşimde çatışmalara neden
olmaktan başka bir anlama gelmeyecektir. İktisadi konulara ilişkin
politikanın ne olacağını demokratik seçim süreçleri tayin etmelidir.
*Yıldız Teknik Üniversitesi, İktisat Bölümü
http://www.zaman.com.tr/yorum_yeni-anayasa-ve-kamu-yarari_2045075.html