Yargının hal-i pür melali

6 Aralık 2012

ESER KARAKAŞ
 

Türkiye, uzun süren tartışmalar, yasalar, anayasa değişiklikleri sonrası nihayet ilk ombudsmanını seçti; ombudsman kelimesi, Türkçemize 'kamu denetçisi' olarak tercüme edildi, bu tercüme ne kadar isabetli bir tercüme kuşkularım var, zira bu kelimeden kimin kimi ne kadar denetleyeceğini pek anlayamıyoruz, ombudsmanlık kurumu kamu adına devleti mi, devlet adına başka şeyleri mi denetleyecek, yoksa devlet ve yurttaş arasında bir sorun çözücü olarak mı görev yapacak bu tam belli olmuyor.

Bu Yorum yazımda yeni ve ilk kez seçilen ombudsmanımız Sayın Mehmet Nihat Ömeroğlu hakkında fazla bir şey söylemek istemiyorum; basında konu yeterince tartışılıyor, ilk kez seçilen ve bu kadar önemli bir göreve seçilen bir kişinin basında bu kadar eleştirilmesi, eleştirilmeye yatkın bu kadar konuyu geçmişinde, ifadelerinde barındırması bile seçimin çok isabetli bir seçim olamadığını ortaya koyuyor, istifa müessesesini işletmesi muhtemelen ombudsmanlık gibi çok önemli bir kurumun geleceği için hayırlı olacaktır.

Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesini Yargıtay Ceza Genel Kurulu üyesi olarak Hrant Dink aleyhine işletebilmiş olması, bugün, tekrarlanan eleştiriler karşısında “O tarihte ben davalının Hrant Dink olduğunu bilmiyordum, dosyalarda adı Fırat Dink diye geçiyordu.”, “Pozitif hukuku uygulamaktan başka bir şey yapmadık.” diyebilmesi zaten bu kişinin bu göreve getirilmemesi için yeterli nedenler; bu Yorum yazımda Sayın Ömeroğlu'nun bu inanılmaz gafları üzerinde durmayacağım, kendisini ve kendisine oy veren milletvekillerini vicdanlarıyla, vicdanlı kamuoyuyla baş başa bırakmaktan başka çarem yok.

Ancak, hepsinden önemli olmak üzere, Sayın Ömeroğlu'nun ombudsman seçilmesi değil ama bu seçim sonrası kullandığı bazı ifadeler, Hrant Dink kararını yorumlarken aldığı hukukçu pozisyonu ortada.

Sayın Ömeroğlu'nun şahsını aşan başka çok önemli sorunların varlığını da ortaya koyuyor; Dink kararında Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda 24 yargıç oy kullanıyor, 6 yargıç kararın aleyhine görüş belirtiyor, muhalefet ediyorlar ama 18 yargıç, üstelik üst düzey yargıç, Yargıtay yargıcı bu konuda TCK 301'in uygulanmasını normal karşılıyor ve yukarıda Sayın Ömeroğlu'nun ifade ettiği “pozitif hukuku (TCK 301'i kastediyor herhalde) uyguladık” ifadesini benimsiyor.

Bu ifade, okuyuculara çok sıradan, belki de normal gelebilir ama durum öyle değil, bu ifadeyi daha önce de başka konularda çok duyduk. Bu ifade aslında Türkiye yargısının, özellikle de üst düzey yargının önemli sorunu; bu nedenle meseleyi Hrant Dink kararına indirgemek istemiyorum.

Başka çok sayıda kararda da yüksek yargı aynı pozisyonu alabiliyor. Nasıl alabildiğini anlamaktan acizim, aklıma gelen sevimsiz ihtimalleri, yüksek yargıçların takındığı tavrın muhtemel nedenlerini, aşağıda anlatacağım.

Yüksek yargıçlarımızda “pozitif hukuk” ifadesini kullanırken konuyu yasalarımıza indirgemek gibi tuhaf bir alışkanlık olduğu aşikâr; oysa Anayasa'nın 90. maddesinin amir hükmünün belirttiği gibi altında Türkiye devletinin imzası olan ve usulünce yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler de pozitif hukukun birer parçası ama nedense yargıçlarımız bu meseleyi görmezden geliyorlar.

Bu tuhaf tercihin kökeninde muhtemelen hukukçularımızın aldıkları ve maalesef almayı sürdürdükleri ulusalcı eğitim ideolojisinin büyük payı var.

Uluslararası hukukun temel hak ve özgürlükler konusunda ulusal yasalarımızın üzerinde olduğu anayasal (90. madde) gerçeğini görmezden geliyorlar, bu ulusalcı hukukçu yapılarına uygun geliyor.

Anayasa'nın 90. maddesinin son cümlesinde, AK Parti, CHP'nin de desteğiyle, bu muhteşem anayasal değişikliği 2004’te yapıyor, aynen şöyle: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Anayasa'nın bu cümlesi kanımca, -Yargıtay hâkimlerinin bir bölümünü dışarıda bırakıyorum, Allah onlara selamet versin- yeterince açık; milletlerarası sözleşme, mesela Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesi ve AİHM'nin 1976 tarihli Handyside kararı bu anayasal maddeye göre TCK'nın 301'inci maddesini aşıyorlar, şayet adam gibi bir hukukçu kumaşınız varsa. Burada da karşımıza ilginç bir paradoks çıkıyor.

Bu muhteşem anayasal değişikliği yapan parti AK Parti ama AK Parti'nin yaptığı bu anayasal değişikliği görmezden gelmesine rağmen ombudsman olarak seçtikleri kişi, üstelik AK Parti milletvekillerinin oylarıyla seçtikleri kişi yine Sayın Ömeroğlu.

Daha da önemlisi, bırakın Anayasa 90'ı, 2004 senesinde gerçekleşen bu çok önemli anayasal değişikliği, Anayasa'nın yargı bölümünün ilk maddesini, 138. maddeyi adam gibi bir hukukçu kumaşıyla okusalar karşımıza bu hukuk garabeti çıkmaz.

Anayasa 138'de aynen şöyle diyor: “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”
 
Hukukçular arasında kullanılan bir ifade yasa (anayasa) koyucunun abesle iştigal etmeyeceği yönündedir; Anayasa 138'de anayasa koyucu Anayasa ve kanunların yanı sıra “hukuk” ifadesini kullandığına göre, demek ki, belirli bir konjonktürde, belirli bir hukuksal yapıda Anayasa ve kanunları da aşan bir hukuk anlayışının devreye girmesi gerekebilir ama Yorum yazımın başlığında kullandığım, “yargının hal-i pür melali” ifadesinden muradım yargı mensuplarımızın büyük bir bölümünün Anayasa 90 ve 138'i adam gibi bir hukukçu kumaşıyla okumadıkları, okumak istemedikleridir.

Bu durum çok yaygın bir hukuksal zafiyete tekabül etmektedir. Yeni ombudsman, Sayın Mehmet Nihat Ömeroğlu vakası bu olumsuzluğu bize bir kez daha hatırlattı, hatta gözümüze soktu; bendenizin, artık yavaş yavaş ümidimi kesmeye başladığım yeni anayasa projesine ilişkin çok basit bir görüşüm mevcut.

Devletin yapılanmasına ilişkin temel kurumsal meseleler dışında, yargıçlarımız Anayasa 90'ı lafzına, 138'i de ruhuna uygun yorumlasalar Türkiye'nin anayasal özgürlük sorunları kökünden çözülecektir.

AİHM'nin 1976 tarihli Handyside kararının o önemli cümlesini tüm yüksek yargıçlarımız, okusun, gereklerini yerine getirsinler, Türkiye bir özgürlükler ülkesi olacaktır.

e.karakas@zaman.com.tr

Dink faciasının altıncı senesi ve Yargıtay 2006

17 Ocak 2013

ESER KARAKAŞ
 

Hrant Dink cinayetinin altıncı senesine (19 Ocak 2007) geldik. 

Cinayet ve sonrasına ilişkin bilgiler, gelişmeler ileride Türkiye üzerine çalışma yapmak isteyenler için muazzam bir kaynak, bir vaka etüdü niteliğinde; vakanın kökeninde bir Yargıtay kararı var ama cinayet sonrası gelişmeler de çok ilginç, bu kararda Dink’in cezalandırılması doğrultusunda oy kullananlar önlenemez bir yükselişe konu oluyorlar, HSYK’ya giden Ali Suat Ertosun, Yargıtay başkanı olan Hasan Gerçeker ve en son olarak ombudsman seçilen (!) Nihat Ömeroğlu ilk aklıma gelen isimler.

Bu cinayet sürecinde önemli halkalar olan Şişli 2. Asliye Ceza kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararı ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da Türkiye hukuk tarihine, cezalar lehine oy kullanan hakimlerin isimleriyle beraber, birer kara leke olarak yazıldılar, işlendiler.

Bu çirkin görüntü çok boyutlu bir mesele, hukuk cehaleti boyutu var, hukuku aşırı ölçüde siyasallaştırma boyutu var, belirli bir ideolojinin hukukun evrensel ilkelerinin çok üzerine taşınmışlığı var, kibir boyutu var.

Hrant Dink’in cinayet öncesi genel yayın yönetmenliğini yaptığı Agos Gazetesi’nin 14 Aralık 2012 tarihli sayısında “Dink suçsuz diyen üyeye uyarı” başlıklı bir haber-yazı yayımlandı; o meşum kararda Dink’in yazısının suç teşkil etmediği yönünde oy kullanan ve bunu daha önce de arkadaş sohbetlerinde dile getiren Yargıtay üyesi Sayın Salih Zeki İskender şöyle diyor:

“O dönemde HSYK’ya adaydım, hatta tartışmaları çok net hatırlıyorum. Esen hava farklıydı, bugünkü gibi değildi. Sohbet havası içerisinde birçok kez Dink’e mahkumiyet yönünde oy kullanmazsam seçimlerde ters etki yapacağı söylendi.

Ben böyle bir şeyi ne vicdanıma ne de meslek ahlakıma sığdıramadım ve oyumu o şekilde verdim.” İşte size 2006 senesinden bir Türkiye Yargıtay manzarası, güler misiniz, ağlar mısınız, bilemiyorum, takdirlerinize bırakmak muhtemelen en iyisi; ancak benim bugünkü yazımda, meseleyi asla kişiselleştirmeden, ele almak istediğim konu bu korkunç karar sonrası mükafaten Yargıtay başkanlığı görevine gelen ya da getirilen Hasan Gerçeker’in muhtemelen telefonla Agos Gazetesi’ne verdiği demeç.

14 Aralık tarihli Agos gazetesinin 3. sahifesinde Yargıtay eski Başkanı Hasan Gerçeker şöyle diyor: “Aradan çok zaman geçti. O zaman öyleydi, pozitif hukuk öyle gerektiriyordu.

Yıllar geçtikten sonra bu konuları karıştırmanın âlemi yok. Sıradan bir davaydı bizim için. Eğer çok rahatsızlarsa 159. madde kaldırılabilirdi. Ama o dönem AİHM çok özümsenmemişti. Bilirkişi raporu hakimi bağlamaz, bunu kabul etmiyoruz.

Karar doğru da olabilir, yanlış da olabilir, bu tartışılabilir.” Evet, inanmayabilirsiniz ama bir Yargıtay eski Başkanı aynen böyle buyuruyor. Neresinden tutsanız elinizde kalacak bir demeç.

Gazete yazılarımda çok eskiden beri aynı noktanın altını çiziyorum, Türkiye’nin en büyük meselelerinin en başlarında yüksek mahkeme yargıçlarının çok büyük bölümünün evrensel hukukla ilişkisi, evrensel hukuk ilkelerini tanımazlıkları geliyor.

Evrensel hukuk derken de, doğal olarak, dönemin en gelişmiş hukuk sistemlerine gönderme yapıyorum. Gelelim Yargıtay eski Başkanı  Hasan Gerçeker’in verdiği demecin, böyle bir analizi ne kadar hak ediyor bilemem ama, kendimce çözümlemesine.

Başlarken Hasan Gerçeker’den özür de dilemem gerekebilir zira bu zat-ı muhterem, bu demecinde “Yıllar geçtikten sonra bu konuları karıştırmanın âlemi yok” diye buyurmuş ama ne yapalım, bizler neyin ne zaman konuşulacağını pek bilemeyen kişileriz, Dink cinayetinin 6. senesinde kalemimiz gidiveriyor bu konuları yazmaya.

O dönemlerde 9. Ceza Dairesi başkanlığı ve arkasından da Yargıtay başkanlığı gibi çok önemli görevlerde bulunan Hasan Gerçeker’in bir hukukçu olarak pozitif hukuka ilişkin söyledikleri bence hukuk fakültelerinde bir hukukçu nasıl olmamalı başlığı altında okutulmayı hak ediyor.

Hasan Gerçeker, muhtemelen TCK 301’e gönderme yaparak “pozitif hukuk böyle gerektiriyordu” diyebilmiş. Hasan Gerçeker’e sormak lazım, Anayasa maddeleri, mesela yürürlükteki Anayasa’nın 2004 senesinde değiştirilen 90. maddesi pozitif hukukun bir parçası değil midir?

2004 senesinde AK Parti’nin kanımca on senelik iktidar döneminin en muhteşem siyasal icraatı olarak değiştirilen Anayasa’nın 90. maddesinin son cümlesi şöyle diyor: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Hasan Gerçeker, acaba, 2004 değişikliğinin üzerinden iki sene geçtikten sonra hâlâ bu maddeyi okuma zahmetine girmemiş mi idi? Yoksa, daha vahim olmak üzere okumuş ama Anayasa 90 değişikliğini TCK 159 ya da 301 kadar içine sindirememiş mi idi?

Bir hukukçu, üstelik Yargıtay başkanlığı gibi bir hukuk kariyerinin en üst noktalarına kadar tırmanabilen bir hukukçu Anayasa maddesinin ve bu maddeye göre de AİHM kararlarının, mesela 1976 tarihli Handyside kararının da pozitif hukukun bir parçası olduğunu bilmez mi?

Bir Yargıtay hakimi için “Ama o dönem AİHM çok özümsenmemişti” ifadesi ne anlama geliyor? Bilebildiğim kadarıyla, AİHM Türkiye Devleti’nin yargı yetkisini tanıdığı bir kurum ve kararları bağlayıcı. Kararları bağlayıcı olan bir yargı kurumunu özümsemek ya da özümsememek ne demektir?

Bir yargıcın kararları bağlayıcı bir kurumun kararlarını, Anayasa 90’ı adeta tanımamış olması bir suç, ya da en azından çok vahim bir görev yanlışı değil midir? Ancak anlaşılan, Hasan Gerçeker ve aynı doğrultuda rey kullanan arkadaşları TCK 301 gibi bir maddeyi Anayasa 90 ve gerektirdiği sonuçlarından çok daha iyi benimsemişler ve özümsemişler o tarihte.

Hasan Gerçeker, demecinin sonunda, ‘Karar doğru da olabilir, yanlış da olabilir.’ diyor ve bunu 2012 senesinde söylüyor. Oysa, AİHM’nin bu konuda iki sene önce verdiği karar Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu hukuk ayıbı kararını hukuken geçersiz kılmış durumda. Hasan Gerçeker hâlâ “karar doğru da olabilir” derken acaba neyi kastediyor, kimlere, nerelere selam gönderiyor?

Hasan Gerçeker’in demecinin üzerinde bu kadar durmayı gerektirmediği ortada ama bu tür açıklamalar yüksek yargının durumunu sergilemesi açısından, demeci verenin kişiliğinden, öneminden bağımsız olarak, çok önemli.

Hasan Gerçeker emekli olduktan sonra da Türkiye Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu Başkanlığı’na getirildi; bu seçimi yapanları da kutlamaktan başka şey elimden gelmiyor ama sektöre yakışmadığını iddia etmek de kolay değil doğrusu.

e.karakas@zaman.com.tr

Köprüyü yeniden inşa etmek

25 Nisan 2013

GÜLÇIN AVŞAR
 

Fotoğrafta gördüğümüz nehrin adı, bir kıyıdan bakınca Arpaçay, ötekinden Akhurian. 

Üzerindeki köprü ise 100 yıllık acının özeti… Ve iki ayağını kavuşturmak için tamir etmemizi bekliyor.

Sadece iki kıyıyı yeniden birleştirmek, bunun için Gürcistan üzerinden saatler süren bir yolculuğu göze alma çilesine son vermek için değil. Nehrin iki yakasında bugün yaşayanlar için. Bizim için. Uzun süren bir kâbustan uyanabilmemiz için. Birilerinin evlerinden, okullarından, ailelerinden, kiliselerinden, sokaklarından, mezarlıklarından kopmasına neden olduğumuzu bildiğimiz ve yüz yıldır vebalini taşıdığımız günahtan bir parça uzaklaşabileceğimiz için. En az o ayaklar kadar sağlam ve gerçek olan hasrete son verebilmek için.
 
1914 yılında, Osmanlı arşivlerine göre, bugünkü Türkiye sınırları dâhilinde 2.200 kilise ve 300 manastır vardı, bugün, yok. O binaların sahipleri de. Bu yüzden işte, Diyarbakırlı Udi Yervant Bostancı “Döneceğim” dediği zaman heyecanlanıyoruz.

Geçiş Döneminde Adalet İçin Uluslararası Merkez - International Center for Transitional Justice (ICTJ), BM Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılmasına İlişkin Sözleşme’nin 1915 olaylarına ilişkin uygulanması ile ilgili olarak, “Herhangi bir kişi veya devlet aleyhine hiçbir yasal veya mali talep ya da toprak talebi yapılamaz.” diyor. Bu açıklama, Türkiye Cumhuriyeti devleti kuruluşundan sonra yapılmış Dersim Katliamı’nı bile kabul eden hükümet bakımından oldukça rahatlatıcı olmalı.

Aynı raporun devamında ICTJ “Olayların bütünü göz önünde bulundurulduğunda Sözleşmede tanımlandığı şekliyle soykırım suçunun tüm unsurlarını içinde barındırdığı söylenebilir ve hukuk uzmanlarının yanı sıra tarihçiler, siyasetçiler, gazeteciler ve diğerlerinin bu şekilde tanımlamayı sürdürmelerinde yeterli dayanak mevcuttur.” demişti. Yani uluslararası hukuku bir yana bıraksak bile konuşulması gereken bir şeyler olduğunu söylemek istemişti.

İşte bu yüzden 1915’i tarihçilere bırakmayalım; tarihi bir kenara bırakalım. Aslında 1915’ten beri akan acıyı sona erdirmek için yapılması gerekenler ise hiç de öyle karmaşık değil. Tepkisel bir siyaset geliştirerek korkularımızın egemen olduğu bir dilin belirleyici olmasından vazgeçerek ümitleri besleyebileceğiz. Doğduğu topraklara dönmek isteyenlerin dönmesi için “Gel” çağrısını yapmak, “burası senin de, hadi gel” demek ilk adım. Ve bugün bu adım atılıyor belli belirsiz…

Hrant Dink yıllar evvel yazmıştı, “Türkiye’nin bugün önündeki problem ne inkâr ne de ikrar sorunudur. Türkiye’nin temel sorunu idraktir.” Acının idraki ile geçebileceğiz bu sınırı. Önce acıyı idrak edeceğiz. Evlerinden gönderilenlerin acısını görüp anlayarak…

Ve acıyı sorumluluğuyla birlikte paylaşarak. İyileşmenizin ve iyileştirmemizin, yani normalleşebilmemizin yolu diplomatik zaferlerden geçmiyor. Her 24 Nisan arifesinde çeşitli ülke meclislerinde gündeme gelen “soykırım yasa tasarıları”nı engellemek de gerçek zafer değil. Kültür Bakanı Ömer Çelik, “Şu ya da bu şekilde Türkiye’yi terk etmiş herkes evine, yurduna dönebilmeli” dediğinde yaklaşabiliyoruz normale. Arasından ışık sızan kapı tam da orası…

Udi Yervant, “İnsanlar doğduğu yerlerde ölmeli” diye eklemişti “Döneceğim” dedikten sonra. Sahiden; 1915’te bu topraklarda kimin yaşayacağına, nasıl yaşayacağına ve nerede öleceğine muktedir olanların iktidarını sona erdirmenin vakti sizce de gelmedi mi?

Binlerce kilisesi, okulu, evi, hastanesi artık orada durmuyor olsa bile, “Ahtamar’a gel” demek mümkün hâlâ. Kars’a gelip Ani’yi görmek, Van’a gelip Ahtamar Kilisesi’nde iki kelime dua etmek, gelene de çağırana da iyi gelecek.

Fotoğraf tüm durumumuzu özetliyor. Akhurian’ın üzerinden yürüyemiyoruz. Çünkü Ani’nin iki tarafını bağlayan köprü yıkıldı. Eğer 1915’te ölenleri gömersek; evinden uzaklarda yaşattıklarımızı evlerine davet edersek, Akhurian/Arpaçay’ın üzerinden yürüyerek geçebileceğiz.

Çünkü köprünün ayakları yine de dimdik ayakta hala...

Avukat, İstanbul Barosu