Yargının hal-i pür melali

6 Aralık 2012

ESER KARAKAŞ
 

Türkiye, uzun süren tartışmalar, yasalar, anayasa değişiklikleri sonrası nihayet ilk ombudsmanını seçti; ombudsman kelimesi, Türkçemize 'kamu denetçisi' olarak tercüme edildi, bu tercüme ne kadar isabetli bir tercüme kuşkularım var, zira bu kelimeden kimin kimi ne kadar denetleyeceğini pek anlayamıyoruz, ombudsmanlık kurumu kamu adına devleti mi, devlet adına başka şeyleri mi denetleyecek, yoksa devlet ve yurttaş arasında bir sorun çözücü olarak mı görev yapacak bu tam belli olmuyor.

Bu Yorum yazımda yeni ve ilk kez seçilen ombudsmanımız Sayın Mehmet Nihat Ömeroğlu hakkında fazla bir şey söylemek istemiyorum; basında konu yeterince tartışılıyor, ilk kez seçilen ve bu kadar önemli bir göreve seçilen bir kişinin basında bu kadar eleştirilmesi, eleştirilmeye yatkın bu kadar konuyu geçmişinde, ifadelerinde barındırması bile seçimin çok isabetli bir seçim olamadığını ortaya koyuyor, istifa müessesesini işletmesi muhtemelen ombudsmanlık gibi çok önemli bir kurumun geleceği için hayırlı olacaktır.

Türk Ceza Kanunu'nun 301. maddesini Yargıtay Ceza Genel Kurulu üyesi olarak Hrant Dink aleyhine işletebilmiş olması, bugün, tekrarlanan eleştiriler karşısında “O tarihte ben davalının Hrant Dink olduğunu bilmiyordum, dosyalarda adı Fırat Dink diye geçiyordu.”, “Pozitif hukuku uygulamaktan başka bir şey yapmadık.” diyebilmesi zaten bu kişinin bu göreve getirilmemesi için yeterli nedenler; bu Yorum yazımda Sayın Ömeroğlu'nun bu inanılmaz gafları üzerinde durmayacağım, kendisini ve kendisine oy veren milletvekillerini vicdanlarıyla, vicdanlı kamuoyuyla baş başa bırakmaktan başka çarem yok.

Ancak, hepsinden önemli olmak üzere, Sayın Ömeroğlu'nun ombudsman seçilmesi değil ama bu seçim sonrası kullandığı bazı ifadeler, Hrant Dink kararını yorumlarken aldığı hukukçu pozisyonu ortada.

Sayın Ömeroğlu'nun şahsını aşan başka çok önemli sorunların varlığını da ortaya koyuyor; Dink kararında Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda 24 yargıç oy kullanıyor, 6 yargıç kararın aleyhine görüş belirtiyor, muhalefet ediyorlar ama 18 yargıç, üstelik üst düzey yargıç, Yargıtay yargıcı bu konuda TCK 301'in uygulanmasını normal karşılıyor ve yukarıda Sayın Ömeroğlu'nun ifade ettiği “pozitif hukuku (TCK 301'i kastediyor herhalde) uyguladık” ifadesini benimsiyor.

Bu ifade, okuyuculara çok sıradan, belki de normal gelebilir ama durum öyle değil, bu ifadeyi daha önce de başka konularda çok duyduk. Bu ifade aslında Türkiye yargısının, özellikle de üst düzey yargının önemli sorunu; bu nedenle meseleyi Hrant Dink kararına indirgemek istemiyorum.

Başka çok sayıda kararda da yüksek yargı aynı pozisyonu alabiliyor. Nasıl alabildiğini anlamaktan acizim, aklıma gelen sevimsiz ihtimalleri, yüksek yargıçların takındığı tavrın muhtemel nedenlerini, aşağıda anlatacağım.

Yüksek yargıçlarımızda “pozitif hukuk” ifadesini kullanırken konuyu yasalarımıza indirgemek gibi tuhaf bir alışkanlık olduğu aşikâr; oysa Anayasa'nın 90. maddesinin amir hükmünün belirttiği gibi altında Türkiye devletinin imzası olan ve usulünce yürürlüğe girmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler de pozitif hukukun birer parçası ama nedense yargıçlarımız bu meseleyi görmezden geliyorlar.

Bu tuhaf tercihin kökeninde muhtemelen hukukçularımızın aldıkları ve maalesef almayı sürdürdükleri ulusalcı eğitim ideolojisinin büyük payı var.

Uluslararası hukukun temel hak ve özgürlükler konusunda ulusal yasalarımızın üzerinde olduğu anayasal (90. madde) gerçeğini görmezden geliyorlar, bu ulusalcı hukukçu yapılarına uygun geliyor.

Anayasa'nın 90. maddesinin son cümlesinde, AK Parti, CHP'nin de desteğiyle, bu muhteşem anayasal değişikliği 2004’te yapıyor, aynen şöyle: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Anayasa'nın bu cümlesi kanımca, -Yargıtay hâkimlerinin bir bölümünü dışarıda bırakıyorum, Allah onlara selamet versin- yeterince açık; milletlerarası sözleşme, mesela Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesi ve AİHM'nin 1976 tarihli Handyside kararı bu anayasal maddeye göre TCK'nın 301'inci maddesini aşıyorlar, şayet adam gibi bir hukukçu kumaşınız varsa. Burada da karşımıza ilginç bir paradoks çıkıyor.

Bu muhteşem anayasal değişikliği yapan parti AK Parti ama AK Parti'nin yaptığı bu anayasal değişikliği görmezden gelmesine rağmen ombudsman olarak seçtikleri kişi, üstelik AK Parti milletvekillerinin oylarıyla seçtikleri kişi yine Sayın Ömeroğlu.

Daha da önemlisi, bırakın Anayasa 90'ı, 2004 senesinde gerçekleşen bu çok önemli anayasal değişikliği, Anayasa'nın yargı bölümünün ilk maddesini, 138. maddeyi adam gibi bir hukukçu kumaşıyla okusalar karşımıza bu hukuk garabeti çıkmaz.

Anayasa 138'de aynen şöyle diyor: “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”
 
Hukukçular arasında kullanılan bir ifade yasa (anayasa) koyucunun abesle iştigal etmeyeceği yönündedir; Anayasa 138'de anayasa koyucu Anayasa ve kanunların yanı sıra “hukuk” ifadesini kullandığına göre, demek ki, belirli bir konjonktürde, belirli bir hukuksal yapıda Anayasa ve kanunları da aşan bir hukuk anlayışının devreye girmesi gerekebilir ama Yorum yazımın başlığında kullandığım, “yargının hal-i pür melali” ifadesinden muradım yargı mensuplarımızın büyük bir bölümünün Anayasa 90 ve 138'i adam gibi bir hukukçu kumaşıyla okumadıkları, okumak istemedikleridir.

Bu durum çok yaygın bir hukuksal zafiyete tekabül etmektedir. Yeni ombudsman, Sayın Mehmet Nihat Ömeroğlu vakası bu olumsuzluğu bize bir kez daha hatırlattı, hatta gözümüze soktu; bendenizin, artık yavaş yavaş ümidimi kesmeye başladığım yeni anayasa projesine ilişkin çok basit bir görüşüm mevcut.

Devletin yapılanmasına ilişkin temel kurumsal meseleler dışında, yargıçlarımız Anayasa 90'ı lafzına, 138'i de ruhuna uygun yorumlasalar Türkiye'nin anayasal özgürlük sorunları kökünden çözülecektir.

AİHM'nin 1976 tarihli Handyside kararının o önemli cümlesini tüm yüksek yargıçlarımız, okusun, gereklerini yerine getirsinler, Türkiye bir özgürlükler ülkesi olacaktır.

e.karakas@zaman.com.tr