Yeni anayasa ve kamu hizmeti

4 Şubat 2013

TAMER ÇETIN
 

Bu zamana kadar iktisadi açıdan anayasanın anlamı üzerine pek çok yazı yazdım.

Amaç, yeni anayasanın dizaynında, değişen ve gelişen iktisadi, teknolojik ve teorik koşullara dikkat çekmekti.

Zira modern literatür, anayasanın, salt politik ve hukuki teorik algı bağlamında ele alınmasından daha öte anlamlar ihtiva ettiğini göstermektedir. 

Bu modern yaklaşımların başında anayasanın ekonomik analizi gelmektedir. 

Anayasa, pek çok anlamda iktisadın pozitif analiz araçlarıyla incelenmeyi ve buradan normatif yargılar çıkarılmayı hak etmektedir. 

Bir regülasyon olarak anayasa, mülkiyet haklarını yeniden tanımlamakta ve böylece refahı yeniden dağıtmaktadır. 

Bir anayasa, iktisadi ve sosyal yaşama ilişkin tüm yapıyı etkileyen en temel kurumsal yapı anlamına gelmektedir. 

Bu nedenle bir kurum olarak anayasa, toplumların kendiliğinden gelişimsel doğasına dışsal müdahalenin can alıcı yanını temsil etmektedir. 

Ve bir anayasa, içerdiği zihniyet ve oyunun kurallarının en temel belirleyicisi olması hasebiyle, modern dünyada toplumların geleceğinin dizaynının temel dinamiğidir. 

Pozitif iktisadi analiz, anayasanın sadece iktisadi faaliyet üzerine değil, anayasal süreçler üzerine etkisini ve dolayısıyla etkin olup olmadığını analiz etmektedir. 

Normatif iktisadi analiz, özellikle anayasa yapma süreçlerini, iktisadi varsayım ve araçlarıyla inceleyerek, bir anayasanın optimal bir şekilde dizayn edilip edilemeyeceğini açığa çıkarmaktadır. 

Her iki durumda da anayasa üzerine önemli yargılara varmamıza katkı sağlamaktadır. 

Anayasanın iktisadi temellerinin zamanın ruhuna uygun olması, anayasanın başarısının en temel belirleyicisidir. Bu anlamda anayasada hükümet formunun ne olacağı bile ikincil kalmaktadır. 

Nitekim ilk defa Amerikan tarihçisi Charles A. Beard, 1913’teki klasik eseri An Economic Interpretation of the U.S. Constitution’da, Amerikan anayasasının gücünün, iktisadi başarısından kaynaklandığını tespit etmiştir. 

Bu yaklaşım, bugün hukuk ve iktisat literatüründe yaygın bir kabul görmektedir.

Bu zamana kadarki yazılarda, bu konuların bir kısmı detaylı tartışıldı. Bu arada bazı karmaşık ve literatürde de sorunlu yazılar kaleme alındı. 

Bunlardan biri kamu yararı ve anayasa ilişkisiydi. İlgili yazılarda belirtildiği gibi kamu yararı, anayasaların en muğlak kısmını teşkil etmekte ve dolayısıyla yumuşak karnını oluşturmaktadır. 

Bunun bir nedeni, hesaplaması ve tanımlanmasının zor olması, bir diğer nedeni, kamu yararına temel teşkil eden alanlardaki hızlı ve dinamik değişimdir. 

Örneğin kamu hizmetleri. İktisadi anlamda kamu yararının temel belirleyicisi, mevcut anayasamızda zımnen vurgulandığı gibi devlet tarafından iktisadi faaliyete müdahalenin rasyonelini veren kamu hizmetleridir. 

Kamu hizmetleri olarak tanımlanan pek çok alandaki değişim, anayasaların yürürlükte kalma süreleriyle kıyas edildiğinde, ilgili piyasalarda teknik ve teorik gelişimin, anayasal zemindeki değişimden daha dinamik olduğu açıkça görülmektedir. 

Dolayısıyla ilk ve en temel sorun, aradaki bu farktır. Pek çok anayasa dizayn edildiğinde kamu hizmetlerine ilişkin politika yapıcıların ve toplumun genelinin zihnindeki algı ile iktisat literatüründeki yerleşik algı arasında bile derin farklar bulmak mümkündür. 

Kaldı ki anayasa uygulanmaya başladığında geçen uzun yıllar boyunca bu fark daha da derinleşmektedir. 

Bunun sorun olma nedeni, bir anayasa çıkarıldıktan sonra, tekrar yapılması veya değiştirilmesinin çok maliyetli olmasıdır. 

Dolayısıyla başlangıçta yanlış bir dizayn, sonraki dönemin nasıl evrileceğinin ve zamanın koşullarına uygun bir kurumsal yapı oluşturulup oluşturulmayacağının da belirleyicisi olacaktır. 

Zira bir kez anayasaya kamu hizmetleri üzerinden kamu yararı gereği devlet müdahalesini meşrulaştıran ve hatta zorlayan hükümler dercedildiğinde, sonraki dönem politikaların etkinliğini, bu politik kararların, anayasaya uygunluğunu denetlemekle görevli yüksek mahkemelerin kamu hizmeti ve kamu yararı tanımına bırakmış olursunuz. Bu durumda iki yol mevcut. 

Bir, yüksek mahkemeler, gelişen iktisadi konjonktüre uygun bir bakış açısıyla değerlendirme yapabilirler. 

İki, kamu hizmeti tanımını genişleten ve tamamen muğlak ve dar kapsamlı bir kamu yararı kavramını baz alan bir yaklaşımla ilgili sürecin anayasaya uygunluğunu incelerler. 

Türkiye için ikinci durumun kurumsallaştığını gösteren sayısız örnek bulmak mümkün. 

Şu halde sorunun öncelikli çözümü, henüz anayasa yapım sürecinde kamu hizmeti ve kamu yararı kavramlarının yeni anayasada çok dikkatli bir dil ve üslupla kullanılması gerektiğidir.

KAMU HİZMETİ NASIL TANIMLANMALI?

O halde mevcut anayasa yapım sürecinde kamu hizmetlerine ilişkin bakış ne olmalıdır? 

Bunu açıklamadan önce, kamu hizmetine girme hakkı ve kamu yönetimi açısından, devletin kamu hizmetlerini sunma zorunluluğuna ilişkin düzenlemeler bu yazının kapsamı dışındadır. 

Bu yazı, kamu hizmeti ve kamu yararının, iktisat politikaları açısından bağlayıcılığı üzerinde durmakta ve bu anlamda ilgili düzenlemelerin, anayasada yer alması gerekliliği üzerine bir perspektif sunmaktadır. 

Bunu anlamak için yürürlükteki 1982 Anayasası’nın kamu hizmetine ilişkin bakışını düzenleyen maddelerine göz atmak gerekir. 

Bu açıdan iki madde öne çıkmaktadır. 47. maddeye göre “kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir” denmekte ve daha sonra yapılan değişikliklerle, “devletleştirme ve/veya özelleştirmelerin kanunla düzenlenerek yapılabileceği” tanımlanmaktadır. 

Bu konuya ilişkin düzenleme, madde 35’te biraz daha ileri taşınarak, “herkes mülkiyet hakkına sahiptir, mülkiyet hakkının kullanımı kamu yararına aykırı olamaz ve bu haklar kamu yararı gereğince, kanunla sınırlanabilir” denmektedir. 

Her iki madde birlikte değerlendirildiğinde, mevcut anayasanın, devleti bireye göre öne aldığını yorumlamak yanlış olmayacaktır. 

Modern iktisat literatürü açısından bu maddelerin anlamı, Türkiye’de devletin, mülkiyet hakkını, kamu hizmeti ve kamu yararı gereği ihlal edebilmesinin anayasal olarak mümkün olmasıdır. 

İlk bakıldığında sorunlu görünmese de kamu hizmeti niteliği taşıyacak özel teşebbüslerin ve kamu yararının zorunlu kıldığı halleri, kimin neye göre tanımlayacağı son derece muğlak ve belirsizdir. Bu konuda hiçbir netlik yoktur. 

Dolayısıyla Türkiye’de devlet, piyasalara keyfi bir müdahale konusunda anayasal bir yetkiyle donatılmış durumdadır. 

Bu, açık bir yönetimsel fırsatçılığı beraberinde getirmektedir ki, bu tür bir fırsatçılığın, bir ülkedeki iktisadi faaliyetin geleceğine ilişkin ne türden bir risk ve belirsizlik getireceği, ayrı ve uzun bir tartışmanın konusu olacak kadar derinliklidir. 

Dolayısıyla mevcut anayasadaki her iki madde de gereksizdir ve yeni anayasada yer almamalıdır.

Bir alternatif olarak bu maddeleri kaldırmak yerine kamu hizmeti ve bunun üzerinden kamu yararını anayasada tanımlamak yoluna gidilirse durum daha karmaşık bir hal alacaktır. 

Çünkü bugün kamu hizmeti olarak tanımlanan pek çok piyasa, zamanla özel hizmet haline gelecektir ve anayasa, bir kez değiştirildiğinde uzun yıllar boyunca ilgili düzenleme yürürlükte kalacağından, anayasal yapımız iktisadın dinamik yapısına uygun olamayacaktır. 

Bunun anlamını 1990’larda açıkça görebiliriz. İktisat, 20. yüzyılın sonuna doğru, yüzyılın başında iktisadi etkinlik gereği kamu hizmeti olarak kabul ettiği elektrik, doğalgaz, telekomünikasyon, ulaştırma, sağlık, eğitim vb. pek çok piyasanın, yine aynı nedenle rekabete açılması ve özel hizmet olması gerektiğini kabul ettiği halde, hukuki süreçler, iktisadın bu gelişimine paralel bir değişim sergileyemedi. 

Bu nedenle Türkiye, Özal hükümeti ile birlikte 1980 sonrasında, bu iktisadi değişime paralel bir politik inisiyatif almış olsa da, hukuki süreçler bu girişimleri neredeyse 2000’lerin başlarına kadar tamamen kadük bıraktı. 

Türkiye en az 20 yıl kaybetti ve bu kayıpta, anayasadaki kamu hizmeti ve kamu yararı düzenlemelerinin başat bir rolü bulunmaktaydı. Şehir hastaneleri kararında olduğu gibi sorun, devam ediyor. 

Sağlık hizmeti bir yarı kamusal mal veya hizmettir ve özel sektör tarafından üretimi/sunumu mümkündür. 

Ancak anayasadaki sözü edilen maddeler gereği yüksek mahkemeler, bu alanı kamu hizmeti olarak tanımlayabilmek ve ilgili sağlık hizmetinin, özel sektör tarafından görülemeyeceğini, kamu yararı gereği, kamu tarafından temin edilmesi gerektiğini yorumlayabilirler. 

Yeni anayasa sürecinde karar vermek gerek, ya kamu yararı ve kamu hizmeti kavramlarını anayasadan çıkarıp, kamu hizmetlerine ilişkin iktisat politikalarında kamu yararına ilişkin tercihi politika yapıcıya bırakmalıyız veya anayasada, iktisadi konularda, kamu hizmeti ve kamu yararı tanımlamalarına yer vererek, kamu yararını, hukuki süreçlerin tayin etmesine izin vermeye devam etmeliyiz. 

Mevcut durum, son 30 yıldaki gecikmeler nedeniyle Türkiye için büyük bir kayıp olduğunu gösteriyor ve bunun hesabını kimse vermiyor. 

Ancak, politika yapıcı bu konularda yanlış bir inisiyatif almış olsaydı, bir sonraki seçim döneminde bunun hesabını vererek, kamu hizmetlerine ilişkin politikalarda kamu yararının nerede olduğu piyasa süreçlerinde kendiliğinden ortaya çıkacaktı. 

Bu sonuç, kamu yararının gerçek tanımının nerede olduğunun açık bir göstergesidir.

- Yıldız Teknik Üniversitesi, İktisat Bölümü.