The Least bad of the evil Things as a Pretext of Justice or Injustice - Ömer Faruk UYSAL
Ehven-i Şer,
İslam Hukuku'na ait teknik bir terim olduğu halde, kullanımı halk arasında dahi
oldukça yaygın bir kelimedir.
Osmanlı'nın son dönemlerinde (H. 1284-1293)
Medeni Kanun (borçlar, ayni haklar, haksız filler, şirketler, sulh, ibra, kaza,
hakimlik ve tahkim) olarak yürürlüğe giren meşhur "Mecelle-i Ahkam-ı
Adliyye" kitabının 29. maddesi ile:
"Ehven-i şerreyn ihtiyar
olunur" yani, " İki şerden en hafifi seçilir" hükmü
getirilmiştir. Şüphesiz ki, bu kural, diğer Mecelle kuralları gibi, temelini
İslam Hukuku'ndan (Kur'an, Sünnet) alan kadim bir prensiptir.
Ömer Nasuhi
Bilmen'in İzahları
Mecelle’nin
26, 27, 28. maddeleri de, "ehven-i şer" kavramı cümlesinden ve 29.
maddenin açılımı (şerhi) şeklindedir. İslam hukukçusu, fakih, merhum Ömer
Nasuhi Bilmen'in "Hukuk-u İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhıyye"
kamusunun İslam Hukuku'na ait kavaid-i külliye (genel kaideler) bölümünde,
"kavaid-i fıkhiyye" olarak, Mecelle'de yer alan "doksan
dokuz" kaide, bazı izahat ilavesiyle kaydedilmiştir.
(26- Zarar-ı
âmmı def için zarar-ı has ihtiyar olunur.)
"Tabib-i
cahili men etmek, bu asldan teferru eder." Bu kaideye birçok meseleler
müteferri bulunmaktadır. Sefihi, medyunu hacr ve bazı eşyaya narh vaz etmek,
tariki âmma doğru inhidama mail duvarı yıkmak bu cümledendir.
(27- Zarar-ı
eşed, zarar-ı ehaf ile izale olunur.)
Mesela, bir
kimse, başkasının ağacını gasb ederek yaptırdığı binanın bir tarafına idhal
etmiş olsa bakılır: Eğer binanın kıymeti, bu ağacın kıymetinden ziyade ise
ağacın kıymeti sahibine verilir, yoksa binayı yıkarak daha büyük bir zarara
meydan verilmesi cihetine gidilmez.
Müşterek bir
mülkün tefrik ve tebizi, sahiplerinden birine nafi, diğerine muzır ise hakim
onu hükmen taksim eder.
Bir kimsenin
hayvanı başkasının kıymetli bir taşını, mesela incisini yutsa bakılır: Eğer
inci o hayvandan kıymetli ise inci sahibi, o hayvanın kıymetini verip ona
temellük eder. Bilakis hayvanın kıymeti ziyade ise sahibi incinin kıymetini
sahibine verir, hayvanın kesilmesi cihetine gidilmez.
(28- İki
fesad tearuz ettikte ehaffı itrikab olunur.)
Mesela,
etrafa sirayet etmesin diye harik mahalline bitişik evler hedm edilir. Kezalik,
batmaya yüz tutmuş bir geminin hamulesinden bir takımı denize atılır. Fakat
tearuz eden iki fesad, mütesavi olunca mübtela olan, hangisini dilerse ihtiyar
eder. Mesela, deniz içinde tutuşup söndürülmesi kabil olmayan bir gemide
bulunan kimse; gemide durursa yanacağı, denize atılırsa boğulacağı muhakkak
olsa, İmam-ı Azam'a göre muhtardır, dilerse gemide durur, dilerse kendisini
denize atar.
(29- Ehven-i
şerreyn ihtiyar olunur.)
Yani bir
kimse, iki şerden birini iltizam mecburiyetinde kalsa, bunlardan binnisbe hafif
olanı ihtiyar eder. Çünkü zaruret bununla bertaraf olur. Büsbütün inkar edilen
bir hakkın bir kısmını ıskat ile diğer bir kısmını kurtarmak bu kabildendir.
"Yani
iki şer ihtilaf edince ehveni ihtiyar olunur. Çünkü zaruret bulunmadıkça harama
mübaşeret olunamaz. Ziyade hakkında ise zaruret yoktur."
Ömer Nasuhi
Bilmen, Mecelle'deki fıkhın tarifine ilişkin 1. maddeyi bu bölüme
koymadığından, Mecelle'de 26, 27, 28, 29. maddeler, kamusunda 25, 26, 27, 28.
maddeler olarak yer almaktadır.
"Ehven-i
şer'i tercih" kuralının izah, şerh ve misallendirilmesi, yukarıda yetkin
bir alim tarafından kısaca da olsa yapıldığından, burada ayrı bir izahı
gereksiz görmekle beraber, bir hususa dikkat çekmeyi faydalı buluyoruz.
Yukarıda
dört maddede formüle edilen kural (veya kurallar)ın birden çok ya da iki zarar,
iki fesad, iki şer durumunda; yani bir mecburiyet altında ve hayır, fayda ve
salih olanın var olmadığı, veya "mahz hayır"a ulaşılamadığı durumlar
için söz konusu olduğu unutulmamalıdır. Halbuki "mahz hayır"a
ulaşılabildiği hallerde, ehven-i şer ruhsatı artık geçerli olmayacaktır.
Elmalılı
Hamdi Yazır'ın İzahı
Elmalılı
Merhum Hamdi Yazır da şöyle buyuruyor; "Ve sizi çıkardıkları yerden, yani
Mekke'den onları çıkarın, vatanınızı onların elinden kurtarın. Burada bu ihraç
emri, emr-i temkinidir. Bu va'd feth-i Mekke ile incaz buyurulmuştur. Gerçi
katil hadd-i zatında fena bir şeydir, lakin fitne de katilden eşeddir, daha
ağırdır.
"Katil
insanı yalnız dünyadan çıkarır, fitne ise hem dinden hem dünyadan oldurur.
Binaenaleyh fitneye tutulmaktan ise, o fitneyi çıkaranları öldürmek veya
çıkardıkları fitneyi kendi başlarına yıkmak elbette yeğdir. 'Ehven-i şerreyn
ihtiyar olunur' kaidesi de bu gibi nususdan müstenbattır." (Elmalı
Tefsiri, s. 695)
Risale-i
Nur'da Ehven-i Şer
Bediüzzaman
bu konuda; "Usul-i müsellemedendir ki: Şerr-i cüz'i için hayr-ı kesiri
tazammun eden emri terk etmek, şerr-i kesiri işlemek demektir. 'Ehven-i şer'i
ihtiyar elzemdir." der. (Muhakemat, s. 25)
Keza,
"Hulasa hayr-ı kesir için, şerr-i kalil kabul edilir. Eğer şerr-i kalil
olmamak için hayr-ı kesiri intaç eden bir şer terk edilse; o vakit, şerr-i
kesir irtikap edilmiş olur. Mesela; cihada asker sevk etmekle elbette bazı
cüz'i ve maddi ve bedeni zarar ve şer olur. Fakat o cihatta hayr-ı kesir var
ki, İslam küffarın istilasından kurtulur. Eğer o şerr-i kalil için cihat terk
edilse, o vakit hayr-ı kesir gittikten sonra şerr-i kesir gelir. O ayn-ı
zulümdür. Hem mesela, kangren olmuş ve kesilmesi lazım gelen bir parmağın kesilmesi
hayırdır, iyidir, halbuki zahiren bir şerdir. Parmak kesilmezse el kesilir;
şerr-i kesir olur." der. (Mektubat, s. 43)
Yine
"Bir şerr-i cüz'i için hayr-ı kesiri terk etmek şerr-i kesir olur. Onun
için, o şerr-i cüz'i hayır hükmüne geçer." (Sözler, s. 428); "Şerr-i
kalil için hayr-ı kesir terk edilmez, terk edilirse şerr-i kesir olur. Zekat ve
cihatta olduğu gibi" der. (İşaratü'l-İ’caz, s. 28-29)
Görüldüğü
gibi Said Nursi ehven-i şer'e (hayr-ı kesir, şerr-i kalil denklemine) cihadı,
zekatı, kangren olmuş parmağın kesilmesini örnek veriyor. Keza Demokratları da
ehven-i şer olarak desteklemiş ve (Emirdağ Lahikası, s. 217) İmam-ı Azam'ın
namazda Fatiha'nın Farsça okunabileceğiyle ilgili fetvasını da, ehven-i şer
cümlesinden değerlendirmiştir. (Mektubat, s. 420)
Ehven-i şer
konusunda, Nursi'nin asıl dikkat gerektiren görüşü; Risale-i Nur'da pek çok
yerde defalarca vurguladığı, adalet-i mahza-adalet-i izafi denklemindeki
adalet-i izafinin ehven-i şerre tekabül ettiğine dair yaklaşımıdır.
"Plüralist
Hukuk Felsefesi ve Bediüzzaman" (Köprü, No: 70) ve "Bir Muhalif
Olarak Bediüzzaman Said Nursi" (Köprü, No: 86) başlıklı makalelerimde
adalet-i mahza ve adalet-i izafiye konusu detayıyla ele alındığından, burada bu
konuya ayrıca girmiyorum.
Fakat, şu kadarını da belirtmek gerekir:
Adalet-i
İzafiye (Ehven-i Şer) Paradigması
Risale-i
Nur'da önemle ve ısrarla vurgulanan adalet-i mahza hakikatine karşılık, Vahşet
ve Bedeviyet Devri'nin kanun-i esasisi olan, yani tarihin derinliklerinden
gelen, Asr-ı Saadet, Hulefa-i Raşidin ve Hz. Hasan'ın hilafetinden sonra
yeniden hortlayan, nisbi adalet (adalet-i izafiye) anlayışı baskın karakterini
sürdürmektedir. Adalet-i mahza ya anlaşılamamakta veya anlaşılsa bile
içselleştirilip hayata geçirilememekte; olay ve olgular adalet-i mahza
perspektifinden okunamamaktadır.
Bunun elbette psikososyal, tarihi, hatta imani
pek çok sebebi olmakla beraber biz bazılarına kısaca değinelim:
1- Adalet-i
izafiye göreceli de olsa bir adalettir, bir adalet çeşididir kanaati: Bilindiği
gibi adalet-i izafiye toplumun (devletin, milletin) selameti için ferdi feda
eder. Küll için cüz'ü feda eder. Adalet-i mahza ise "hak haktır, büyüğüne
küçüğüne bakılmaz, tüm insanlık için dahi olsa ferdin hakkı feda edilmez"
der.
Binaenaleyh adalet-i izafiye zannıyla çoğu zaman haksızlıklar ve zulümler
yapılır. Halbuki adalet-i mahzanın tatbiki mümkün iken adalet-i izafiyeye
gidilmez, gidilirse o artık izafi de olsa bir adalet değil, zulümdür. Keza bir
görüşe göre izafi adaletin uygulanabilmesi için ilgilisinin rızadade olması
şartı aranır, rızası yoksa o da zulümdür.
Bediüzzaman'ın konuyla ilgili
izahlarına dikkat edilirse; adalet-i izafinin adalet çeşidi olarak bir
meşruiyet sebebi değil, çoğu zaman nisbi de olsa bir adalet zannıyla,
zulümlerin ve haksızlıkların bir sebebi olarak zikredildiğini görürüz.
Başkaca
hiçbir gerekçe olmasa dahi, Nursi'nin "adalet-i izafiye"ye
"Vahşet ve Bedeviyet Devri'nin kanun-i esasisi" demesi bu tezi ispat
eder. Yani adalet-i izafiye sınırlı ve istisnai bazı durumlarda ancak bir
adalet nev'i sayılabilir.
Zira hiçbir haksız, haksızlığını haksızlık olsun
diye, hiçbir zalim, zulmünü bir zulüm olsun diye yapmaz. Her haksız ve zalimin
bir gerekçesi, kendine göre bir haklılık sebebi (adalet anlayışı) muhakkak
vardır. Bu da çoğu zaman adalet-i izafiye ve benzeri gerekçeler ile yapılır.
2- Hz. Aişe
ve Hz. Muaviye gibi Sahabelerin dahi, Cemel ve Sıffin hadiselerinde adalet-i
izafiye ile hükmetmiş olmaları sebebiyle adalet-i izafinin bir hak ve meşruiyet
kazanması: Said Nursi bu konuyu izah ederken şöyle bir denklem (mütekabiliyet)
ortaya çıkmaktadır.
Hz.
Ali
|
Mukabilleri
|
Adalet-i
Mahza
|
Adalet-i
İzafiye
|
Adalet-i
Mutlaka
|
Adalet-i
Nisbiye
|
Hüsn-ü
Hakiki (hayr-ı mahz)
|
Ehven-i
şer
|
Azimet
|
Ruhsat
|
Hilafet
|
Saltanat
|
Ahkam-ı
Din
|
Saltanatın
bir takım kanunları
|
Hakaik-i
İslamiye
|
Siyasetin
merhametsiz muktaziyatları
|
Ahiret
|
Dünya
|
Kur’an’ın
Kanun-i Esasisi
|
Vahşet ve
Bedeviliğin kanun-i esasisi
|
Hakkın
büyüğüne küçüğüne bakılmaz
|
Küçük
hakkı küllün selameti için feda eder
|
Musip
(isabetli) İçtihad
|
Hatalı
içtihad
|
3- Adalet-i
Mahza bu zamanda uygulanamaz kanaati: Ki, Hz. Aişe, Hz. Talha ve Hz. Zübeyr de
kendi zamanları için aynı kanaati serdettiler. Yoksa mezkur Sahabeler
"adalet-i mahza"yı yanlış, "adalet-i izafiye"yi doğru diye
nitelendirmediler. Sadece, "bu zamanda kabil-i tatbik değil, çok müşkülatı
var" dediler.
Bediüzzaman ise bu gerekçe ile yapılan içtihadı hatalı
bulmaktadır. Emevi devrinde Halife Ömer bin Abdülaziz'in (Hz. Ömer'e izafeten
Ömer-i sani) adalet-i mahza ile idare ve hükmetmiş olması dolayısıyla, onu
Raşid Halifelerle birlikte anar. Halbuki onun döneminin Muaviye döneminden, en
azından yaşayan Sahabeler ve Asr-ı Saadete yakınlık açısından daha iyi olmasa
gerektir. Keza Bediüzzaman, hayatının her safhasında, hem talebelerine hem sair
müminlere, DP iktidarına, ısrarla adalet-i mahza çağrısı yapmaktadır.
4-
1960'lardan başlayarak gelişen Komünist hareketler ve Sovyet Rusya tehdidi,
mukabilinde bir anti-komünist hassasiyet oluşturmuş bu da toptancı, devletçi,
adalet-i izafîyeci anlayışı güçlendirmiştir.
5- Komünist
hareketlerin ve mukabil hassasiyetlerin yoğunlaşması çoğu dindarlarda
geleneksel olarak mevcut olan milliyetçi eğilimi kuvvetlendirmiştir.
6- Dini
gruplarda rejim nezdinde meşruiyet kazanma, en azından daha az uğraşılır olma
gerekçesiyle, milliyetçi duruş ve vurgular yoğunlaşmıştır.
7- Merhum
avukat Bekir Berk'in muktesabatı ve savunma stratejisi de bu cümledendir.
8- Temeli
Muaviye ile atılan, Osmanlı devrinde iyice pekişen devletçi anlayışın etkisi
büyüktür.
Ehven-i Şer
ve Adalet-i İzafiye'nin Benzerlik ve Farkları
Yukarıdaki
izahlardan anlaşılmaktadır ki, Bediüzzaman adalet-i izafiyeyi sınırlı ve
istisnai bazı durumlarda ancak bir adalet nev'i olarak görür. Çoğu zaman zulüm
ve haksızlıkların açık ya da örtülü gerekçesi yapılmasına karşı çıkar ve
adalet-i izafiyeye genellikle olumsuz anlamlar yükler.
Evhen-i
şerri de bir adalet-i izafiye olarak gördüğü halde, yukarıdaki bahislerde
geçtiği gibi, ehven-i şer tercihlerine genellikle olumlu bir anlam yükler.
Hatta aksi tutum ve görüşlerin şerr-i kesire yol açması ya da hayr-ı kesirden
mahrum kalınması sebebiyle, ehven-i şer tercihini zorunlu gördüğü de olur.
"Ehvenü'ş-şerri ihtiyar elzemdir" sonucuna varır.
Ehven-i
şer'in iki şerden daha hafifini seçmek şeklindeki formülasyonu, lafzi olarak
"şer"i merkeze alan bir ıstılah iken, adalet-i izafiye formülü lafzi
olarak "adalet"i merkeze alan bir ıstılahtır. Öyle olmakla birlikte
Bediüzzaman lafız yerine muhteva ve tatbikatlarına bakarak, ehven-i şerre
genellikle müspet, "adalet-i izafiye"ye genellikle menfi manalar
yükler ki, tarihi örnekler de bunu teyit eder.
Ehven-i şer
özellikle fıkıh, genel olarak İslami ilimler alanlarında, hatta halk arasında
bile yaygın bir kullanıma sahipken, adalet-i izafiye (ve adalet-i mahza)
bilebildiğimiz kadarıyla ilk defa Nursi'nin kullandığı orijinal bir
terminolojidir.
"Ehven-i
şer" genellikle, mukabil bir terim "azamüşşer" olmaksızın
münferiden kullanılırken, "adalet-i izafiye", "adalet-i
mahza" mukabil terimine sahiptir ve birlikte kullanılır. Görebildiğim
kadarıyla azamüşşer tabiri Emirdağ Lahikası II. s. 458'de bir defa geçiyor.
Hayır-şer
ikilemi dünyevi ve hukuki boyutları olmakla birlikte daha ziyade uhrevi ve dini
bir kavramlaştırma; adalet-i mahza-adalet-i izafiye ikilemi ise, bilakis,
uhrevi ve dini boyutları olmakla birlikte, daha ziyade dünyevi ve hukuki
boyutları öne çıkan bir kavramlaştırmadır.
Nursi,
Kur'an'ın kanun-u esasisi dediği "Hiçbir suçlu başkasının suçunu
yüklenmez" (Fatır, 18) "Her kim bir masum insan öldürürse, bütün
insanlığı öldürmüş gibidir. Her kim de bir insanı kurtarırsa bütün insanları
kurtarmış gibidir" (Maide, 32) ayetlerine dayanarak adalet-i mahza vurgusu
yapar. Adalet-i izafiye için "vahşet ve bedeviliğin kanun-u
esasisidir." der.
"Ehven-i
şer" için direkt bir nas zikredilmese de, "Allah size dinde bir
darlık kılmamıştır", "Allah sizin için kolaylık diler, zorluk
dilemez" ve "Şüphesizdir ki din kolaylıktır, dininizdeki işlerin en
hayırlısı, en kolay olanıdır" gibi naslar, Mecelle 17. maddedeki
"Meşekkat teysiri celp eder"de olduğu gibi bir istinbat sebebidir.
Bir başkası
da "İnnez zararureti tubihul mahzurat" nassının Mecelle 21. maddedeki
formu "Zaruretler memnu olan şeyleri mübah kılar" hükmüdür ki, Ömer
Nasuhi Bilmen bunu şöyle şerh etmektedir:
"Yani
işlenmesi men ve nehy edilmiş bazı şeyler vardır ki, bunları yapmak, zaruret
halinde mübah hükmünde olur, bundan dolayı yapan muaheze edilmez. Muteber bir
ikraha mebni başkasının malını itlaf veya helak havfından dolayı başkasının
taamını rızası olmaksızın yemek gibi.
"Mamafih,
haram ve memnu olan şeyler üç nevidir. Birincisi; memnuiyeti asla sakıt olmayan
muharremattır. Başkasını zulmen öldürmek veya başkasının haksız yere uzvunu
kesmek gibi. İkincisi: Asla sabit olmayıp zaruret vaktinde ruhsata mahal olan
muharremattır. Başkasının malını itlaf gibi. Üçüncüsü: Zaruret halinde
memnuiyeti sakıt olan muharremattır. Meyte gibi temiz olmayan bir şeyi yemek
gibi."
Buradaki birinci
muharremat olan ve asla da sakıt olmayan "Başkasını zulmen öldürmek veya
başkasının haksız yere bir uzvunu kesmek" hükmü son derece önemlidir.
Ehven-i şer olarak ya da adalet-i izafiye niyetiyle bir insanı haksız olarak
öldürmek ya da organına zarar vermek, hiçbir şekilde hukuken kabul olunamaz.
Böyle bir durum, ne ehven-i şer, ne de adalet-i izafiye ile meşrulaştırılamaz,
haksızlıktır, zulümdür.
Halbuki
adalet-i izafiye veya benzeri olan ehven-i şer gerekçesiyle çok insanlar
öldürülmüş, hapisler, sürgünler, işkenceler ve uzuv tadilleri de yapılmıştır.
O halde
ehven-i şer daha çok borçlar ve eşya hukuku gibi özel hukuka ilişkin konularda,
adalet-i izafiye ise insan hakları, Anayasa hukuku gibi kamu hukukuna ilişkin
konularda öne çıkmaktadır. En azından Bediüzzaman'ın adalet-i izafiye,
Bilmen'in ehven-i şer izah ve misallendirmeleri bu yöndedir. Mecelle, zaten bir
kamu hukuku değil, özel hukuk kodifikasyonudur.
Öyle olmakla
birlikte yukarıda müktebes Elmalılı tefsirinde "fitne katilden
eşeddir" yaklaşımı ve Nursi'nin ehven-i şer örneği olarak cihadı da
göstermesini "ehven-i şer"in kamu hukukundaki sınırlı yansımaları
olarak görebiliriz. Ancak Kur'an, Sünnet'in (ve Risale-i Nur) masum insanın
hayatı ve hukuku konusundaki hassasiyeti hiçbir şekilde göz ardı edilemez.
Bediüzzaman'ın
adalet-i izafiye ile ilgili izahı, kıstas ve eleştirileri tabiatıyla, genel
olarak ehven-i şer için de geçerlidir. Bu cümleden olarak, ehven-i şerri de
adalet-i izafiye gibi haksızlık ve zulümlerin açık veya örtülü bir gerekçesi olmak
gibi bir zaaftan uzak tutmak önem arz etmektedir.
Adalet-i
mahzaya mukabil adalet-i izafiye, hayr-ı mahza mukabil ehven-i şer çoğunlukla
Cenab-ı Hakk'ın "İrade" sıfatından gelen fıtri şeriat (kozmolojik,
tekvini şeriat) mesabesinde olan sosyo-ekonomik, tarihi şartlar ile
"Kelam" sıfatından gelen bildiğimiz (tenzili, kelami) şeriatın
karşılaşmasıdır. Çünkü "alemin her halinde hayr-ı mahz olmaz."
Şeriat-ı müessis (adalet-i mahza, hayr-ı mahz) gibi. Şeriat-ı muaddil (adalet-i
izafi, ehven-i şer) de gerekebilir.
Veya kaza ve kader de bizi hiç
istemediğimiz şartlar ve mecburiyetlerle karşı karşıya bırakabilir. Ve biz
genellikle açık ve net olarak Kelam ile ifade edildiğinden, öncelikle kelami
şeriata bakıp olay ve olguları ona uyduracağız. Gerçekten de uyum mümkün
değilse, zaruretler varsa, fıtri şeriat ya da kaza ve kader zorluyorsa, o zaman
fıtri şeriata uyacağız. İşte ehven-i şer ya da adalet-i izafiye, bu gibi
durumlarda istisnai ve sınırlı olarak caiz ve meşrudur, genel kural değildir.
Ehven-i
Şerrin Dengelenmesi
Bazen de
iyilik ve kötülük birbirine yakın veya eşit olur. Veyahut hayrın mı, şerrin mi
daha fazla olacağı önceden tam kestirilemez. Bu gibi durumlarda, "Ehven-i
şerreyn ihtiyar olunur" kuralının dengelenmesi sadedinde, Mecelle'nin 30.
maddesi devreye girer: "Def'i mefasid, celbi menafiden evladır."
Yani, kötülükleri defetmek, menfaat sağlamaktan daha iyidir.
Ömer Nasuhi
Bilmen bu kuralı şöyle açıklar:
"Çünkü
şer'i şerifin menhiyyata itinası, memurata olan itinasından daha ziyadedir.
Mesela; abdestte istinşak ve mazmaza sünnet olmakla beraber oruçluya mektuhtur.
Zira orucu sakatlamak meselesi, sünnet meselesinden daha büyüktür.
"Kezalik:
Bir kimsenin hanesi civarında ihdas olunan demirci dükkanından hanesine fahiş
zarar terettüb edecek olsa, bu dükkanı kapattırabilmesi de esasa dayanmaktadır.
"Maamafih
menfaat ciheti mefsedetten daha büyük olduğu takdirde 26, 27, 28. maddeler
ahkamınca menfaat tarafı gözetilir. İki kimsenin arasını ıslah için hakikate
muhalif, başkalarına gayr-i muzır bazı sözlerin söylenebilmesi gibi."
Ehven-i Şer
Kuralının İki Pratiği:
Hikmet ve
Ehven-i Şer
Bediüzzaman'da
ehven-i şer hükmünün zaman ve mekan (durum) değişikliğine paralel olarak
değişebileceğine dair şöyle bir izah görürüz:
"Hadd-i
evsatı gösterecek, ifrat ve tefriti kıracak yalnız felsefe-i şeriatla belagat
ve mantık ile hikmettir. Evet, hikmet derim; çünkü hayr-ı kesirdir. Şerri
vardır; fakat cüz'idir. Usul-i müsellemedendir ki: Şerr-i cüz'i için hayr-ı
kesiri tazammun eden emri terk etmek, şerr-i kesiri işlemek demektir.
'Ehvenü'ş-şerri' ihtiyar elzemdir.
Evet, eski hikmetin hayrı az, hurafatı çok,
ezhan istidadsız, efkar taklid ile mukayyed, cehl avamda hükümferma
olduklarından selef bir derece hikmetten nehyettiler. Fakat şimdiki hikmet ona nisbeten
maddi cihetinde hayrı çok, yalanı az; efkar dahi hür, marifet hükümfermadır.
Zaten her zamanın bir hükmü olmak gerektir". (Muhakemat, s. 25)
Burada
hikmet ve felsefeyi nehyeden selefi anlayışın, kendi zamanı ve şartları içinde
haklı olmakla birlikte, değişen zaman ve şartlarda hikmetin artık en azından
ehven-i şer olarak kabulü savunulmaktadır.
Yukarıda
gördüğümüz gibi Nursi, cihattaki kayıpların ehven-i şer prensibine göre nazara
alınmayacağını, düşman istilasından kurtulmak gibi bir hayr-ı kesir yanında
önemsiz olduğunu söylüyor.
Azimeti
Terk, Ruhsata Tabiyet
Bediüzzaman,
Ahmet Hamdi Akseki'ye şöyle bir mektup gönderiyor:
"Muhterem
Ahmed Hamdi Efendi Hazretleri!
"Bir
hadise-i ruhiyemi size beyan ediyorum: Çok zaman evvel zatınız ve sizin mesleğinizdeki
hocaların zarurete binaen ruhsata tabi ve azimet-i şer'iyeyi bırakan fikirler,
benim fikrime muvafık gelmiyordu. Ben hem onlara, hem sana hiddet ederdim.
'Neden azimeti terk edip ruhsata tabi oluyorlar' diye. Risale-i Nur'u doğudan
doğruya sizlere göndermezdim. Fakat üç-dört sene evvel yine şiddetli kalbime
sizi tenkitkârane bir teessüf geldi. Birden ihtar edildi ki:
"Bu
senin eski medrese arkadaşların olan başta Ahmet Hamdi gibi zatlar, dehşetli ve
şiddetli bir tahribata karşı 'ehvenü'ş-şer' düsturuyla mümkün olduğu kadar bir
derece bir kısım vazife-i ilmiyeyi, mukaddesatın muhafazasına sarf edip,
tehlikeyi dörtten bire indirmeleri, onların mecburiyetle bazı noksanlarına ve
kusurlarına inşaallah keffaret olur" diye kalbime şiddetli ihtar edildi. Ben
dahi sizleri ve sizin gibilerini, o vakitten beri yine eski medrese kardeşlerim
ve ders arkadaşlarım diye hakiki uhuvvet nazarıyla bakmağa başladım."
(Emirdağ Lahikası II, s. 10)
Nursi,
burada adalet-i izafiyeye atfettiği "azimet-i terk ruhsata tabiyet"
özelliğini ehven-i şer için de kullanıyor. Kendisi bundan ısrarla uzak durup,
ruhsata tabi olanlara hiddet ediyor. Ancak sonradan bu fikrini değiştiriyor.
Burada
dikkat gerektiren husus, Said Nursi'nin yaşadığı şeyin bir "hadise-i
akliye", "muhakeme" ve "içtihat" değişikliği olmayıp,
bir "hadise-i ruhiye" olmasıdır.
Yani artık arkadaşlarına azimeti
terk ruhsata tabiyetleri sebebiyle hiddet değil, şefkat etmektedir. Yoksa
kendisi de onlar gibi ruhsata tabiyeti seçmiş değildir.
Ancak
"bir kısım vazife-i ilmiyeyi, mukaddesatın muhafazasına sarf edip,
tehlikeyi dörtten bire indirmeleri" gibi bir gerekçe ile bir nevi haklılık
sebebi ve "onların mecburiyetle bazı noksanlarına ve kusurlarına inşaallah
kefaret olur" ile de "ruhsat" ya da "ehven-i şer"den
doğabilecek mesuliyetleri için onlara dua ediyor.
Üstad
yukarıdaki mektubunda tezahür eden tavrının bir benzerini şu şekilde ifade
ediyor:
"Ben o
kumandana ve hocalara dedim: Ekmek yemek, yaşamak gibi zaruri ihtiyaçlar
haricinde başka hangi zaruret var?
"…
Bununla beraber zamanın ilcaatı ile zaruretler ortalıkta zannederek bazı
hocaların bid'alara taraftarlığından dolayı onlara hücum etmeyiniz. Bilmeyerek
"zaruret var" zannıyla hareket eden o biçarelere vurmayınız. Onun
için kuvvetimizi dahilde sarf etmiyoruz. Biçare, zaruret derecesine girmiş bize
muhalif olanlardan, hoca da olsa onlara ilişmeyiniz.
"Onun
için, benim Nur ahiret kardeşlerim, "Ehvenüşşer" deyip bazı biçare
yanlışçıların hatalarına hücum etmesinler, daima müsbet hareket etsinler. Menfi
hareket vazifemiz değil. Çünkü, dahilde hareket menfice olmaz. Madem
siyasetçilerin bir kısmı Risale-i Nur'a zarar vermiyor, az müsaadekârdır;
"Ehvenüşşer" olarak bakınız, daha âzamüşşerden kurtulmak için, onlara
zararınız dokunmasın, onlara fâideniz dokunsun." (Emirdağ Lahikası II, s.
457, 458)
Hukuk
Felsefesi Bakımından Ehven-i Şer
Bilindiği
gibi dünya darü'l-ücret değil, darü'l-hikmettir. Hayır-şer, iyi-kötü,
nimet-külfet, güzel-çirkin, dünyada birlikte, çoğu zaman bir arada bulunur. Her
ne kadar galip olan hayır, iyi, nimet ve güzel ise de "alemin her halinde
hayr-ı mahz olmaz." İmtihan sırrı ve ahiretin zorunluluğu buradan
kaynaklanmaktadır.
Bu durum
hukukta şöyle ifade edilir: "Külfet nimete, nimet külfete göredir."
(Mecelle 88. md.)
"Mazarrat menfaat mukabelesindendir. Yani bir şeyin
menfaatine nail olan onun mazarratına mütehammil olur." (Mecelle 87. md.)
Bu kanun İslam hukukundan başka Roma, Anglosakson, Hıristiyan ve Musevi
hukuklarında da böyledir.
Dahası bu yasa sadece insanlar arasındaki hukuk
yasası olmayıp, bütün kainatta ve tabiatta geçerli olan bir yaradılış yasası,
tabiat kanunudur, Mesela, fil serçeden çok daha büyük ve kuvvetlidir, ama
hareket kabiliyeti de çok daha azdır.
Ağaçların tek bir adım atacak kadar bile
hareket kabiliyetleri yoktur, fakat rızıkları su, güneş ve karbondioksit olarak
gökten gönderilir, ayaklarına gelir. Buna karşılık zeki ve çevik maymun ve
tilki gibi hayvanlar, rızıklarının peşinde koşmaktan bitap ve zayıf kalırlar.
Çünkü bu tabiata konulan ilahi bir denge olup, aynı zamanda akıl ve mantık
kuralıdır.
Bediüzzaman'ın
Hukuk Telakkisi
Nursi'nin
Hukuk felsefesini (Ehven-i şer ve adalet-i izafiyeyi de) ortaya koyan pek çok
bahisten, en derli toplu ve önemli olanını hatırlarsak, mesele oldukça vuzuha
kavuşacaktır.
"Sual:
Taaddüd-ü zevcat (çok eşlilik) esir ve köle gibi bazı mesaili, bazı ecnebiler
serrişte ederek (başa kakarak) medeniyet nokta-i nazarında, şeriata bazı evham
ve şübehatı (şüpheleri) irad ediyorlar? (getiriyorlar)
"Cevap:
Şimdilik mücmelen (özet olarak) bir kaide söyleyeceğim, tafsilini müstakil bir
risale ile beyan etmek fikrindeyim.
"İşte,
İslamiyet ahkamı iki kısımdır:
"Birincisi:
Şeriat ona müessisdir. (kurucu ve ihdas edicidir) Bu ise, hüsn-ü hakiki ve
hayr-ı mahzdır. (halis hayırlıdır) İkincisi; şeriat muaddildir. Yani, gayet
vahşi bir suretten çıkarıp, ehven-i şer ve muaddel (tadil edilmiş,
değiştirilmiş) ve tabiat-ı beşere tatbiki mümkün ve tamamen hüsn-ü hakikiye
geçebilmek için zaman ve zeminden alınmış bir surete ifrağ etmiştir. (şekil
vermiştir)
Çünkü, tabiat-ı beşerde umumen hükümferma olan, bir emri birden ref
etmek (kaldırmak), bir tabiat-ı beşeri birden kalb etmek (değiştirmek) iktiza
eder.
"Binanealeyh,
şeriat vazı-ı esaret (esirliği koyan) değildir; belki, en vahşi suretten böyle
tamamen hürriyete yol açacak ve geçebilecek bir surete indirmiştir. Tadil
etmiştir. Hem de, dörde kadar taaddüd-ü zevcat tabiata, akla, hikmete muvafık
olmakla beraber, şeriat bir taneden dörde çıkarmamış, belki sekiz dokuzdan
dörde indirmiş. Bahusus taaddüde öyle şerait (şartlar) koymuştur ki, ona müraat
(riayet) etmekle hiçbir mazarratı (zararı) müeddi (sebep) olmaz. Bazı noktada
şer olsa da, ehven-i şerdir. Ehven-i şer ise, bir adalet-i izafiyedir. Heyhat!
Alemin her halinde hayr-ı mahz olamaz."
Görüldüğü
gibi Bediüzzaman, "esir", "köle" ve" taaddüd-ü
zevcat" konularını da "ehven-i şer", "adalet-i
izafiye" ve "muaddil şeriat" bağlamında ele alıyor. Fakat
yukarıdaki, hem risale, hem de diğer kaynaklardaki ehven-i şer örneklerinin
neredeyse tamamı, somut bir olay ve olgu ile ilgili münferit bir hüküm olduğu
halde; burada soyut, genel ve objektif bir konu ile ilgili normatif bir
düzenlemeyi ele alıyor.
Bilindiği
gibi taaddüd-ü zevcat, kölelik ve esirlik Kur'an ve Sünnet'le düzenlenip, hüküm
altına alınmış vakıalardır. Şu halde evhen-i şer çoğunlukla olduğu gibi, somut
ve hazır bir problemin tekil bir çözümünden ibaret olmayıp, derdest ve somut
olmayan genel bir problemin hükmî bir çözümü şeklinde de olabilmektedir.
Yani
taaddüd-ü zevcat veya kölelik de Şeriat'ın müessis olarak değilse bile, muaddil
olarak düzenlediği ve adalet-i İlahinin ehven-i şer olarak kabul ettiği
durumlardır. Bu gibi durumlarda, "ecnebiler bazı şübehatı irad
etseler" bile, müminler için tereddüde mahal yoktur. Çünkü naslarla
düzenlenmiş ve hüküm altına alınmış bir konu ile karşı karşıyayızdır.
Ancak,
yukarıdaki iktibasta olduğu gibi, adalet-i mahza ve hayr-ı mahz tek eşliliği ve
köleliğin ilgası ile bütün insanların eşitlik ve özgürlüğünü gerektirse bile;
zaman ve zemine bağlı olarak, yani adalet-i izafi ve ehven-i şer ile hüküm
zorunluluğu doğabilmektedir.
Kölelik ve
taaddüd-ü zevcat, her ikisi de ehven-i şer kabul edildiği halde, özelde kölelik
'şeriat'ın düzenlemeleri ve tedbirlerinin de yardımıyla bugün için artık ehven
bir şer değil, sırf şer sayılabilir. Zira, İslam'ın nüzulü, Nursi'nin
"Beşerin edvar-ı hamsesi var" derken saydığı; vahşet ve bedeviyet,
memlukiyet, esirlik, ecirlik ile malikiyet ve serbestiyet devirlerinden,
esirlik veya kölelik devirlerine tekabül ediyordu. Kölelik devrinde ehven-i şer
olan bir düzenleme, malikiyet ve serbestiyet devrinde olamazdı.
Fakat yine
iktibasta yer aldığı gibi, taaddüd-ü zevcat düzenlemesi, kölelik ya da
malikiyet ve serbestiyet devrinde şartları çok da değişmeyen ve ehven-i şer ve
adalet-i izafiye karakterini halen sürdüren bir durumdur. Çünkü erkeğin ve
kadının fıtratları, sosyal ve ailesel bağlar, çağların üzerinde bir derinliği
olan sabitelere sahiptir. Şu halde iki ehven-i şerden taaddüd-ü zevcat, zamanın
şartlarından pek de etkilenmeden hikmetini sürdürürken, kölelik düzenlemesi,
malikiyet ve serbestiyet devrinde hikmetini yitirmiştir.
Burada
gözden ırak tutulmaması gereken başka bir husus: Bu "ehven-i şer"e
uygun normatif düzenleme, genel olarak insan tabiatı (biyo-psikososyal
özellikleri) ve sosyo-ekonomik ve kültürel şartlar nazara alınarak yapılıyor,
ehven-i şer ruhsatı tanınıyor. Yoksa bir erkek bütün şartlarını taşıdığı halde,
ikinci bir hanım almadan her halükarda bir tek eşiyle yetinirse, kendisi şahsi
olarak, ruhsat yerine azimet, ehven-i şer yerine, hüsn-ü hakiki ile amel etmiş
olur. Keza bir insan sahibi olduğu köleyi azat ettiğinde de durum aynı
şekildedir.
Yukarıda da
temas edilen "hikmet ve felsefenin", geçmişte değilse bile günümüzde
bir ehven-i şer olarak kabulü örneğinde olduğu gibi, burada da, geçmişte sosyal
şartlar gereği bir ehven-i şer olan "kölelik", şimdi sırf şer
olabilir.
Toparlarsak:
Kölelik ve esirlik, memlukiyet devrinde ehven-i şer; malikiyet ve serbestiyet
devrinde ise sırf şer iken, "hikmet ve felsefe" geçmişte şer,
günümüzde artık "hayrı çok, yalanı az; efkar dahi hür ve marifet
hükümferma" olduğu için ehven-i şerdir. Taaddüd-ü zevcat ise, hem
geçmişte, hem de günümüzde ehven-i şerdir. Ancak, taaddüd-ü zevcatın şer
durumu, Asr-ı Saadette daha elzem iken, şimdi o kadar değildir.
Çünkü
savaşların çok olduğu yıllarda erkek nüfusu, kadın nüfusuna göre daha düşüktü
vs. Fakat yakın geçmişte Uruguay veya Paraguay'da olduğu gibi, iç savaş sonucu
erkek nüfusu kadın nüfusunun 1/4'üne kadar inerse, o durumda taaddüd-ü zevcat
bir ehven-i şer değil, bir hayır ve hüsn-ü hakiki bile sayılabilir.
Şu halde
rızay-ı İlahiyi hedefleyen ve İslam hukukuna uymak isteyen bir mümin ne
yapacaktır?
Öncelikle
"karşılaştığı problemin sırf hayırlı biz çözümü var mı?" ona bakacak,
eğer kesin olarak yoksa iki şerden hafif olanı ile büyüğünü izale edecektir.
Yukarıda da
belirttiğimiz gibi, bu durum Sahabeler ve müçtehid imamlar arasında bile
ihtilafa medar olduğundan, mümkün olduğu kadar dikkat edilecek, "def'i
mefasid celb-i menafiden evladır" dengeleyici kuralı hatırlanacaktır.
Her
halükarda kişi kendisi için azimeti, hüsn-ü hakikiyi esas alacak, başkalarının
ruhsat ve ehven-i şer tercihine karışmayacaktır. Başkasına şefkatle kolayı
gösterecek, kendi nefsine imkan varsa şiddetle (salabetle) azimeti gösterecektir.
Yoksa kendi hatalarına ehven-i şer kulbu ararken, başkasını azimete uymamakla
suçlamayacaktır. Üstad'ın yukarıdaki Ahmet Hamdi Efendi'ye yazdığı mektup da bu
cümlendendir.
Hukukun
Fonksiyonları Arasındaki Doğal Çatışma
Hukuk düzen,
sosyal yarar ve adalet gibi üç fonksiyonuyla (faydasıyla, işleviyle)
tanımlanabilir. Yani hukuk, adalete yönelmiş bulunan bir sosyal hayat
düzenidir.
Bu üç
fonksiyon ve amaç hukukun niteliğine dahil ve geçerli olduğu halde,
birbirleriyle de çelişme ve çatışma halindedirler. Adaletle düzen arasında bir
çelişki vardır ve bu çelişki şu biçimde açıklanabilir: Düzen bir
şekillendirmeyi gerektirir, bu ise tek tek ve somut olayların özelliklerinin
ihmal edilmesi sonucunu doğurur.
Oysa adalet, hakkaniyet düşüncesinin gereği,
olayların özellik ve ayrılıklarının dikkate alınmasını buyurmakta ve bu yüzden
de adaletle düzen arasında bir aykırılık olduğu görülmektedir. Hukukun
fonksiyonları arasında aykırılık, adaletle sosyal ihtiyaçlara uygunluk ya da
diğer bir deyimle pratik amaç arasından da ortaya çıkar. Bu nedenle pratik
amaca uygun ve yararlı olan her şey adaletli olmadığı gibi, adalete uygun düşen
şey de her zaman yararlı olmak zorunda değildir. Mesela, adam öldüren bir
kimsenin akıl hastası olması durumunda dahi cezalandırılması, korkutma amacı
ile suçları önleme bakımından faydalı olabilir. Fakat adalete aykırıdır. Çünkü
adalet kusur ile ceza arasında bir bağlılık ve uygunluk gerektirir.
Görülüyor
ki, hukukun fonksiyonları arasındaki bu çatışkılar, yine onun niteliğine
dahildir ve onun için de bunlar tamamen ortadan kaldırılamaz. Yapılacak iş, bu
amaçlar arasında bir uyum (ahenk) sağlamaktır. Ancak, adaletin bu amaçlar
arasında bir üstünlük taşıdığı unutulmamalıdır. Nitekim adaletsiz bir düzene
katlanılmayacağı ve sonunda bu düzenin pratik amaç (sosyal fayda) açısından da
zararlı olacağı söylenebilir.
İşte,
ehven-i şer (bazen de adalet-i izafiye) hukuki hayatta bir esneklik ve istikrar
kazandırmak ve adil bir denge kurmak için sınırlı durum ve şartlarda gerekli
olabilmektedir.
Öz
Bu makalede
"ehven-i şer" konusunda, Bediüzzaman Said Nursi'nin dikkat gerektiren
görüşlerine yer verilmekte ve Risale-i Nur'da pek çok yerde defalarca
vurguladığı şekilde adalet-i mahza-adalet-i izafiye denklemindeki adalet-i
izafiyenin ehven-i şerre tekabül ettiğine dair yaklaşımı irdelenmekte ve
ehven-i şer ve adalet-i izafiyein benzerlik ve farkları gözler önüne
serilmektedir.
Son olarak;
hukukun düzen, sosyal yarar ve adalet gibi fonksiyonları arasındaki doğal
çatışmaya değinilirken ehven-i şerin hukuki hayatta bir esneklik ve istikrar
kazandırmak ve adil bir denge kurmak için sınırlı durum ve şartlarda gerekli
olabileceğine dikkat çekilmektedir.
Anahtar
Kelimeler: Ehven-i şer, adalet, hukuk, adalet-i izafiye, adalet-i mahza
Abstract
This article
emphasizes the considerable thoughts of Bediüzzaman Said Nursi about the least
bad of the evil things. He recurrently mentions about this in Risâle i Nur in
terms of the equation between ultimate justice and relative justice, where the
latter is an equivalent term for the concept of the least bad of the evil
things.
Furthermore, the differences and similarities between these two
concepts are underlined in this article.
Lastly, the
continuous natural conflict between the functions of law like order, social
benefit and justice is mentioned. In this conflict, the concept of the least
bad of the evil things may be necessary in execution under limited conditions
for some cases to provide a flexibility and stability and to establish a just
equilibrium in the society.
Key Words:
Justice, law, relative justice, ultimate justice
http://www.koprudergisi.com/index.asp?Bolum=EskiSayilar&Goster=Yazi&YaziNo=720
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder