İSLAM HUKUKUNUN GENEL KARAKTERİ

Hayrettin KARAMAN

Hukuk insan ile diğer insan ve toplum, insan ile eşya arasındaki ilişkileri, hakları ve tasarruf yetkilerini düzenleme ihtiyacından doğmuştur. Bir yerde insan varsa onun bulunduğu yer ile ve yaşamak için muhtaç bulunduğu eşya ile arasında bir ilişki vardır.

İnsan tek başına var olamayacağı ve varlığını devam ettiremeyeceği için bir insanın bulunduğu yerde zarûrî olarak başka insanlar da bulunacak, bunların da benzer ihtiyaçları olacaktır. İki veya daha fazla insan aynı şeye tek başına sahip olmak, aynı şey üzerinde tek başına tasarruf yetkisine sahip bulunmak istediğinde bu insanlar arasında "anlaşmazlık" ilişkisi doğacaktır ve doğmuştur. 

Toplum hayatı anlaşmazlık ilişkisi içinde yürüyemeyeceği için insanlar, biri önceden anlaşmazlıkların doğmasını önleyici, diğeri de anlaşmazlık doğduktan sonra yeniden düzeni ve anlaşmayı sağlayıcı kaideler koymak, toplumun gücü ile bu kaideleri yürütmek ihtiyacını hissetmişlerdir. Hukuk işte bu kaideler bütünüdür. Tarihin hiçbir döneminde ve hiçbir yerde toplumun bütün fertleri, eşit hak ve selâhiyetler içinde bir araya gelerek hukuk kaidelerini koymaya muvaffak olamamışlardır. 

Kaideler hemen daima belli bir zümre tarafından, yahut onların güdüm ve hâkimiyetinde olanlarca konmuş, bunun tabîî neticesi olarak da hak ve selâhiyetler dengesi onların lehine bozulmuş, bu bozuk dengeye, yanlış ve tersine bir isimlendirme ile "adâlet" denilmiş, hemen bütün beşerî hukuk sistemlerinde hukûkun amacı olan adâlet böylece yörüngesinden saptırılmıştır. 

Halbuki Allah Teâlâ'nın elimizde bulunan son vahiy mecmûasında (Kur'ân-ı Kerîm'de) O'nun adâlet demek olan dengeyi vaz'ettiğini ve bunun hayatta gerçekleştirilmesini kullarından istediğini görüyoruz.59 

Buna göre en azından müslümanlar için hukûkun ana kaynağı ilâhî irâdedir ve bir mutlak adâlet vardır; bu mutlak adâlet Allah Teâlâ'nın koyduğu dengedir (mîzândır), bu dengenin gerçekleştiği yer ve ilişkide mutlak adâlet yakalanmış olur, yakalanmadığı yerde ise iyi niyet ve usûle riâyet şartıyle izâfî adâlete ulaşılmış olunur.
 

Hukûkun mahiyet ve amacı açısından İslâm Hukûku'nun; yâni Allah Rasûlü'nün (s.a.v.) teblîğ ettiği, uyguladığı ve Rabbinden aldığı selâhiyetle boşluklarını doldurduğu hukûkun genel karakterini şu çizgilerle belirlemek mümkündür:

1. Bu hukuk gerçek hak kavramını bulmuş ve onu sahibine vermiştir: "Hak nedir ve kime aittir?" soruları hukuk felsefesinin çok önemli ve temel problemlerinden birini teşkil etmektedir. Hak kavramı insan olmaya mı, güce mi, ihtiyaca mı, bilgi, beceri ve verime mi, toplumun yahut bir zümrenin yahut da bir ferdin irâdesine mi bağlıdır? Bunlardan birine bağlı bulunan hak kavramı, diğer unsurlar göz önüne alındığında kapsam bakımından yetersiz olmayacak mıdır? 

Hak, en kapsamlı ve âdil gözüken "insan olma" unsuruna bağlandığında insana hakkını kim verecektir? Verilmeyen, tanınmayan, kâğıt üzerinde yazılı kalan hak kavramı ile adâlet gerçekleşir mi? Bu soruların meydana getirdiği kaos tarih boyunca insanlığın dramını oluşturmuştur. 

İslâm'a göre mümkün olan bütün varlıkları, bu meyanda evreni ve insanı Allah yaratmıştır, yaratmanın yaratılan üzerinde bahşettiği hakkı başka hiçbir unsur ve ilişki bahşedemez. Şu hâlde gerçek mânâda mutlak hak sahibi Allah Teâlâdır. Mülkün sahibi Allah'tır, onu dilediğine verir ve dilediğinden çekip alır.60 İnsanlar da Allah'a aittir ve O'na dönüp varacaklardır.61

Mal sahibi mülk sahibi - Hani bunun ilk sahibi
Mal da yalan mülk de yalan -Var biraz da sen oyalan

Cânı cânan dilemiş vermemek olmaz ey dil
Ni nizâ eyleyelüm ol ne senindir ne benim

İnsanların hak sahibi olmaları, hakkın gerçek sahibinin rızâ ve irâdesine bağlıdır. O neyin, ne miktarda kime ait olacağına hükmetmiş ise o kimsenin, o şey üzerindeki hakkı odur, o kadardır. Bu hakta hakkâniyet vardır, bu hakkın sahibini bulması adâlettir, ideal dengenin ve düzenin gerçekleşmesidir. Hakkın miktarı ve sahibi genel olarak Şâri (hakiki sahip) tarafından peygamberleri vasıtasıyle halka bildirilmiştir. 

Hukuk ilminin ve kurumunun vazifesi bu bilgiyi yaygınlaştırmak, uygulamak ve hakkın sahibini bulmasını sağlamaktır. Açık seçik veya detaylı bildirilmemiş konularda ise bildirilenlerin ışığında yürümek, izâfî adâleti gerçekleştirmektir. Diğer sorumluluklar yanında adâletin gerçekleştirilmesi "emânettir"; bu ilâhî emâneti yüklenen ise, halîfetullah olan insandır.

2. Bu hukuk fıtratı esas almış, fıtrat-şerîat birliğini sağlamıştır: Kadının vücut yapısı ve psikolojik özellikleri, taşın sertliği, gülün narinliği ve şekli, suyun akıcılığı tabîatıdır; Allah Teâlâ eşyayı yaratırken her bir şeyi diğerinden ayıran özellikler ve vasıflarla yaratmıştır; bu özellik ve vasıflar eşyanın tabîatıdır, fıtratıdır. Bazı özellikler de, yine yaratılıştan gelen temel özellik ve kâbiliyetlere dayalı olarak sonradan oluşmuş ve gelişmiştir. 

Temel özelliklere (fıtrata) zıt olan, onları bozan, dejenere eden oluşma ve gelişmeler de vardır. İnsanı ele aldığımızda onun yaratılıştan gelen özellikleri ile bunların tabîî uzantısı ve gelişmesi mânâsındaki özellikleri, vasıfları onun fıtratını teşkil etmektedir. Fert ve toplum olarak insanla ilgili kanunlar, kurallar ve düzenlemeleri, fıtrata uygun olan ve olmayan şeklinde ikiye ayırmak mümkündür.

Hukûkun fıtrata uygun olabilmesi için kanun vâzı'ının hem fıtratı doğru olarak bilmesi, hem de hukûkun buna uygun olmasını istemesi gerekir. Fıtrat çizgisinden sapmış hukuklar, işte bu iki şarttan birinin, yahut ikisinin eksikliği içinde doğmuş bulunan hukuklardır. 

Allah Rasûlü'nün (s.a.v.) teblîğ, ikmâl ve tatbik buyurdukları hukuk, fıtratın hukuk şeklindeki, yahut hukuk sâhasındaki tecellîsinden ibârettir; çünkü eşyaya tabîatını veren Allah olduğu gibi bu hukûku vaz'eden de Allah'tır: "Sen dosdoğru dîne yönel ve onda sebat et; yani Allah'ın insanları ona göre yarattığı fıtrata (yaratılıştan gelen özelliklerine yönel). Allah'ın yaratışında değişme yoktur. Özü sağlam olan din işte budur, fakat insanların çoğu (bunu) bilmezler."62

3. Bu hukûkun vâzıı Allah Teâlâ olduğu için -uygulama yolundan sapmadıkça- mutlak, yahut izâfi adâlet elde edilmiştir: Adâlet hakkın sahibini bulması, nimet ve külfetin dengeli olarak paylaşılmasıdır. Bu ilâhî mizândakine (mutlak dengeye) uygun olursa mutlak adâlet, samîmi ve usûlünce arayışa rağmen ona uygun düşmemiş bulunursa izâfî adâlet gerçekleşir. 

Beşerî hukuklarda hakkı belirleyen ölçü kanunlar ile örf ve âdettir. Belirlenen hakkı hak edene ulaştıracak olanlar ise -son aşamada- hâkimlerdir. Kanunları hazırlayanların tarafsız olmaları, mutlak dengeyi gözetmeleri imkânsız derecesinde güçtür ve fiilen de gerçekleşmemektedir. Denge göstergesi hemen daima gücü elinde tutan menfâat grupları lehine bozulmaktadır. 

Halk kitlesi yıllar boyu zulüm içinde yaşayınca buna alışmakta, fıtratı bozulmakta, denge duygusu yok olmakta, dengesizlik örf ve âdet katında da meşrûiyet kazanmaktadır. Hâkimler kanunlarla bağlıdırlar ve ayrıca onlar da yaşadıkları toplumun ortak özellikler taşıyan tipleridirler. Bu durum karşısında beşerî hukuklarda mutlak adâleti de, izâfî adâleti de gerçekleştirmek hayal hâline gelmektedir. 

İlâhî hukuklarda kimin neye lâyık ve ehil olduğunu belirleyen Allah'tır. Allah mutlak adâlet sahibidir, adâlet O'nun güzel isimlerinden biridir, kimseye zerrece zulmetmediği gibi zâlimleri de sevmemekte, zulmedenleri lânetlerle anmaktadır. Adâleti mülkün temeli sayan, bir sâatlik adâleti ömür boyu ibâdete denk tutan bir dînin mensupları fıtrata denk düşen dinleri, dinlerinden kaynaklanan hukukları sayesinde hem hakkı belirleme, hem de hak edene ulaştırma bakımından adâlete en yakın insanlık zümresini temsil ve teşkil etmektedirler.

4. Bu hukûkun çerçevesi evreni ve ötesini kapsamaktadır: Son asırda, Batı ile sıkı ilişki ve taklit sebebiyle "hukuk", fıkıh bütününden ayrılmazdan önce "ibâdetler, dînî yasaklar, amme hukûku ve husûsi hukuk" bir bütün teşkil ediyordu ve bu bütüne "Fıkıh" deniyordu. Fıkıh bir bilim dalı ve bir kurum olarak Allah, insanlar ve eşya arasındaki ilişkileri işliyor ve düzenliyordu.

Bu bütün içinde haklar ele alındığında "Allah hakları, kul hakları ve bu ikisi arasında ortak olan haklar" tasnîfi ortaya çıkıyor, hak dâvâsı böylesine geniş bir kapsamda görülüyordu. Teorik olarak din, hukuk ve ahlâk birbirinden ayrılsa bile uygulamada bir vücûdun organları gibi birlikte işliyor ve birbirlerini tamamlama fonksiyonunu yerine getiriyorlardı.

Bir İslâm hâkimi (kadı) hem Allah ve amme haklarına tecavüze, hem husûsî hakların ihlâline, hem dînî ve ahlâkî kuralların çiğnenmesine bakıyor, adâlet mekanizması dengeyi (adâleti, ihkâk-ı hakkı) bu geniş çerçevede korumaya çalışıyordu. Hukûkun geçerlilik ve bağlayıcılığı sun'î sınırları tanımıyor, İslâm imanının ulaştığı her yerde aynı hukuk hükmünü icrâ ediyordu.

Mümin nerede bulunursa bulunsun kendini bu hukukla bağlı sayıyor, herkesten önce En Büyük Hâkim'in karşısında sorumluluk duygusu taşıyor, hukuk ve adâlet yolundan saptığında, bunu dünyada kitabına uydursa bile huzur bulamıyor, er-geç adâletin yerini bulacağına iman ediyordu. Ona göre kimin hakkı ihlâl edilirse edilsin aynı zamanda bir Allah hakkı da ihlâl edilmiş oluyordu.

"Kenâr-ı Dicle'de bir kurt aşırsa bir koyunu
Gelir de adl-i ilâhî sorar Ömer'den onu"

mısrâının levhalaştırdığı hukuk anlayışı, hak ve adâlet kavramının içine hayvan ve eşya âlemlerini de idhâl ediyordu. Böylesine kapsamlı ve rahmetli bir iklimde doğup gelişen hak ve adâlet şuûru toplumu, yalnızca insanların değil, "kurdun ve kuşun, dağın ve taşın hakkını" kollar, gözetir hâle getirmişti.

5. Bu hukuk, değişmezlik prensibi içinde değişme mûcizesini gerçekleştirmiştir: İlâhî-fıtrî hukuklara karşı, daha ziyade ilâhî kaynağa inanmayanlar tarafından şu tenkit ve itirâz ileri sürülegelmiştir: Hukuk topluma ait, toplumun belli bir sâhadaki ihtiyaçlarına cevap veren ve ilişkilerini düzenleyen bir kurumdur.

Toplum durmadan değişir ve gelişir, ona ait kurumların ve düzenlemelerin de değişme ve gelişmeye açık olması gerekir. Dînî hukuklar ve bu meyanda şerîat, Kitab ve Sünnet kaynağına dayanmakta; yani vahye istinad etmektedir; vahiy ise değişmez. Şu hâlde dînî hukuklar bir yerde donmaya ve toplum hayatından uzaklaşmaya mahkûmdur.... 

Toplumun durmadan değiştiği doğrudur. Gelişmeye "tekâmül etme, olgunlaşıp nevi için belirlenmiş nihâî hedefe doğru yol alma" mânâsı verdiğimizde her değişmeyi gelişme olarak kabûl etmek mümkün değildir. Fıtrat doğrultusunda değişmeler, vasıf ve özellik kazanmalar gelişmedir; fıtrata ters düşen, insanlığın yüce hedefleri ile bağdaşmayan değişmeler ise gelişme değil, bozulma, çürüme, geriye gitme, ilkelleşmedir.

Şerîatin açık olmadığı değişme işte bu nevî değişmedir. Meselâ faizcilik insaniyete, yüce insânî duygulara, insanca dayanışmaya, adâlete aykırıdır. Bir toplum faizciliği bir gelişme sayacak kadar bozulmuş ve değişmiş olur, bunu kanunlaştırarak hukuk içinde meşrûiyet kazandırırsa bu değişme gerçekte bir gelişme olmadığı için ilâhî-fıtrî hukukta yerini bulamaz.

Nikâh dışı cinsî ilişki toplum içinde bir gelişme olarak karşılanacak kadar toplum fıtrattan uzaklaşmış olur, nikâhsız, hatta hemcinsler arasındaki cinsî ilişkiye hukuk içinde meşrûiyet tanırsa, bu aslında bir gelişme değil, bozulma ve çürüme olduğu için ilâhî-fıtrî hukuk içinde yerini bulamaz.

Güçlünün zayıfı köleleştirip sömürmesi hem belli bir ülke içinde, hem de ülkeler ve devletler arası hukukta meşrû sayılacak kadar insanlığın ekseriyeti fıtrat çizgisinden ve Allah'ın insanlık için belirlediği yüce hedefler doğrultusundan sapmış olurlarsa bu gerçekte bir gelişme değil, ilkelliğe doğru bir değişme olduğu için ilâhî-fıtrî hukuk içinde meşrûiyet kazanamaz. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. 

Bir başka gerçek tarih boyunca insanın insan olarak kaldığı, insanı diğer yaratıklardan ayıran temel özelliklerin değişmediğidir. Yâni değişen ve gelişen taraflar yanında, gelişmesini başta tamamladığı için değişmeyen taraflar da vardır. İşte bu değişmeyen taraflara ve özelliklere bina edilmiş bulunan hukuk kurallarının da değişmemesi tabîîdir.

Daha genel ve evrensel olan örnekleri bir yana bırakarak aile kurumunu ve bu kurumla ilgili kâideleri ele alalım. İnsan ferdi tek başına ne meydana gelebilir, ne de varlığını sürdürüp gelişebilir. Bu gerçek "insan sosyal bir varlıktır" şeklinde ifade edilmiştir. Toplumu bir vücûda benzetecek olursak aile üniteleri bu vücûdun hücreleri gibidir.

Aileyi ortadan kaldırdığınız zaman toplumu dağılıp yok olmaya mahkûm etmiş olursunuz. İnsanlık bugüne kadar, toplum için ailenin fonksiyonlarını yerine getirecek bir başka alternatif kurum îcâd edememiştir. Aile kurumu, şekli değişse bile asırlardır dimdik ayaktadır, vazifesini yerine getirmeye devam etmektedir. Şu hâlde aileyi kuran, aile fertleri arasındaki temel ilişkileri düzenleyen kaidelerin de değişmeden varlığını sürdürmesi tabîîdir. 

"Her şey değişmez ve her değişme gelişme değildir" şeklinde ifade edebileceğimiz iki genel kâideyi mahfuz tutmak şartıyle İslâm Hukûku değişme ve gelişmeye açıktır. Ondaki değişmeyenler, insanlığın değişmeyen, yahut -gelişme mahiyetinde olmadığı için- değişmemesi gereken tarafları ve ilişkileri ile örtüşmektedir. Bu çerçevenin dışına çıkıldığında, ister hakkında nass bulunsun, ister bulunmasın, her hukuk kâidesi değişme ve gelişme istîdadı taşımaktadır.

1. Hakkında nass bulunan kâideler ve hükümler: 

Hakkında nass (âyet ve hadîs) bulunan kâidelerin bir kısmı için devamlı, bir kısmı için ise geçici değişme sözkonusudur: 

a) Geçici değişme: Hukuk kâideleri genellikle olağan hâller içindir. Olağanüstü hâllerin ise kendilerine mahsus, geçici ve istisnâî kâideleri vardır. Savaş, kıtlık, çeşitli felâketler, fesat, anarşi... olağanüstü hâllerdir. Bu durumlarda, geçici olarak olağan hâle ait kâideler durdurulur, uygulanmaz, hâle uygun başka kâideler uygulamaya konulur. Hz. Ömer'in bir kıtlık yılında, ihtiyaç sebebiyle hırsızlık yapanlara, âyetle sabit cezâyı uygulamaması, savaş ve anarşi dönemlerinde silâh ve bazı malların alım-satımlarının yasaklanması bunun örnekleridir. 

b) Devamlı değişme: Âyet ve hadîslerin getirdiği hükümler, kâideler belli bir gerekçeye, örf ve âdete, günün şart ve imkânlarına dayanıyorsa, bunun böyle olduğuna dair kuvvetli delil mevcut ise mezkûr gerekçe, örf, âdet, şart ve imkânların değişmesi ile hükümler de değişir. 

Hz. Peygamber (s.a.v.) taşınır mallar gibi taşınmazları da savaşta kazanılması hâlinde ganîmet olarak dağıttığı hâlde Hz. Ömer Irak ve Suriye topraklarını ganimet olarak dağıtmamış, bu uygulama ondan sonra da devam etmiştir. Rasûlullah (s.a.v.)'in altın ve gümüşün tartı ile, hubûbat, hurma tuz vb.nin de ölçekle ölçülerek alınıp satılacağını bildiren hadîsi, zamanın örf ve âdetine dayandırılmış, mezkûr maddelerin değişik usûllerle de ölçülüp (meselâ hubûbatın tartılarak) satılabileceğine hükmedilmiştir.

Kur'ân-ı Kerîm'de düşmanları korkutup caydırmak maksadıyla güç hazırlamayı emreden âyette savaş gücü olarak atlardan ve -hadîsin açıklamasına göre- ok ve yaydan söz edilmiştir.63 Atlar ve oklar o günün şart ve imkânlarında caydırıcı güçtür, bugün ise tarihe mâl olmuş, müzelere çekilmiştir.

Günümüzde müslümanlar bu âyetin hükmünü, ancak modern savaş araç, gereç ve güçlerine fazlasıyle sahip olmak suretiyle yerine getirebilirler. Kur'ân-ı Kerîm kadınların avret yerlerini örtmelerini emreden âyette kadın entarisinden (kamîs) ve başörtüsünden bahsetmiştir64, kezâ müslüman kadınların dışarı çıkarken tanınmalarını ve rahatsız edilmemelerini sağlamak üzere cilbâb denilen dış giysilerini giymelerini istemiştir.65 

Bu âyetlerde zikredilen entari (ceybi olan kamîs), başörtüsü (hımâr) ve vücûdu tam örten dış giysi (cilbâb) İslâm öncesinden beri kadınların bildiği ve kullandıkları elbise çeşitleridir. O gün bunlar bulunduğu ve bilindiği için bunlarla İslâmî örtünmenin nasıl yapılacağı bildirilmiş ve buna göre örtünülmesi emredilmiştir.

Elbise çeşitlerinin ve şeklillerinin değişik olduğu zaman ve zeminlerde ise müslümanların mutlaka mezkûr elbiseleri giymeleri gerekmez, bölgede bulunan elbiseler ile İslâmî örtünme sağlanır. Hz. Ömer zekâttan, müellefe-i kulûba hisse verme uygulamasını kaldırmıştır...

2. Hakkında nass bulunmayan hükümler: 

Daha çok Kur'ân-ı Kerîm ve kısmen Sünnet kaynakları hukuk kâidelerini veren metinlerde detaylara inmek yerine genel çerçeveyi, özü ve esası, prensibi vermeyi tercih etmiş, gereklilik bulunmadıkça teferruâta inmemişlerdir. İslâm Hukûku'nun ebedîliğini sağlayan imkân ve özelliklerinin başında bu husus gelmektedir. 

Bunu İslâm'ın ilk asırlarında farkeden âlimler, nassın bulunmadığı yerde kıyâs, ihtiyaç, örf ve âdet gibi metod ve kaynakları kullanarak hüküm ve çözüm üretmenin zarûrîliğine şu mantıkla da varmışlardır: "Nasslar sınırlı, hukuk problemlerini doğuran olay ve ilişkiler ise sınırsızdır.

Sınırlı sınırsızı kapsayamaz; şu hâlde nassların açık bıraktığı sâhada kıyas ve ictihad işlerlik kazanacaktır." Kıyas ve ictihada dayanan hükümler ve hukuk kâidelerinin büyük bir kısmı ictihad ehliyeti taşıyan âlimlerin yeni ictihadları ile değişmeye açık bulunmaktadır. 

Sonuç olarak İslâm'ın dününde ve bugününde ihtiyaç duyulan, fıtrata ve insaniyete ters düşmeyen her değişme ve gelişme ilâhî-fıtrî hukuk içinde yerini bulmuş, meşrûiyet kazanmış, kolaylık ve rahmet dîni müslümanlara güçlük çıkarmamıştır.

---

59. Şûrâ: 42/17; Rahmân: 55/7-8; Hadîd: 57/25.
60. Âli İmrân: 3/26.
61. Bakara: 2/156.
62. Rûm: 30/30.
63. Enfâl: 8/60.
64. Nûr: 24/31.
65. Ahzâb: 33/59.

http://www.hayrettinkaraman.net/kitap/meseleler/0895.htm      internet sayfasından alınmıştır.